裁判字號：臺灣高等法院109年上字第130號民事判決
裁判日期：民國110年02月24日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣高等法院民事判決109年度上字第130號上訴人 余惠滿 訴訟代理人 閻道至 律師被上訴人 于家威 訴訟代理人 魏婉菁 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國108年11月22日臺灣新北地方法院108年度訴字第2039號第一審判決提起上訴，本院於110年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。又不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦定有明文。本件上訴人於起訴時原係聲明請求：㈠確認被上訴人就上訴人所有坐落新北市○○區○○○段○○○段○00000地號土地（權利範圍：5分之1）及其上建號第3721建號全部（以下合稱系爭房地）於民國105年11月15日所設定之抵押權所擔保之債權不存在。㈡被上訴人應將前項抵押權設定登記予以塗銷。㈢臺灣新北地方法院106年度司執字第126208號強制執行事件（下稱系爭執行事件）就上訴人所有系爭房地之執行程序應予撤銷。經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服而就原起訴範圍提起上訴，嗣於本院審理中，上訴人更正原第一項聲明記載之抵押權為最高限額抵押權，並將原聲明改列為備位聲明，復追加先位聲明求為：㈠確認被上訴人就上訴人所有系爭房地於105年11月15日所設定之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）不存在。
㈡新北地方法院106年度司執字第126208號強制執行事件就上訴人所有系爭房地之執行程序應予撤銷。（見本院卷二第315至316頁）；核其更正部分屬事實之更正，追加請求部分，與請求之基礎事實同一，揆諸首揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠訴外人 黃志峯 為上訴人之子，其因與被上訴人間金錢借貸需
擔保為由，前於105年9月間商請上訴人提供系爭房地設定抵押權予被上訴人，後該次抵押權設定因借款清償而塗銷。嗣同年11月15日，黃志峯再以擔保借款為由，請求上訴人提供系爭房地設定抵押權予被上訴人作為其借款之擔保，因前次提供擔保已因清償而塗銷，上訴人不疑有他，乃允諾在該次借款範圍即新臺幣（下同）210萬元內提供系爭房地為抵押權設定，以擔保黃志峯對被上訴人之借款債務。未料，被上訴人嗣以黃志峯未清償積欠債務為由，聲請對於系爭房地為拍賣抵押物之裁定（即臺灣新北地方法院106年度司拍字第795號民事裁定，下稱系爭拍賣抵押物裁定），並經系爭執行事件執行在案。惟上訴人僅於該次借款210萬元範圍內允諾黃志峯為普通抵押權之設定，並不及其黃志峯負欠被上訴人之其他債務。詎黃志峯竟藉機於105年11月5月以系爭房地為被上訴人設定系爭300萬元之最高限額抵押權。被上訴人明知或可得而知上訴人僅有擔保黃志峯上開單次105年11月15日之210萬元債權，惟被上訴人竟與黃志峯共同將上訴人所提供系爭房地之擔保為最高限額抵押權之設定，顯已逾越上訴人授權黃志峯設定之種類及債務擔保範圍，依民法第170條規定，系爭最高限額抵押權之設定應屬無權代理，且被上訴人既屬明知或可得而知之情形，顯非善意第三人，於上訴人拒絕承認黃志峯之越權代理行為下，系爭抵押權之設定對上訴人不生效力，系爭抵押權應不存在，系爭強制執行程序自不合法。縱認系爭抵押權存在，惟超過上訴人所同意之210萬元抵押權部分應對上訴人不生效力，況黃志峯對被上訴人之債務業已清償（詳下述），系爭抵押權所擔保之債權已不存在，系爭抵押權自應塗銷，系爭強制執行程序亦應予撤銷，則本件系爭抵押權是否存在暨其所擔保的債權之有無，確將影響上訴人所有系爭房地是否遭到拍賣取償，上訴人提起本件確認訴訟，即有確認利益。
㈡被上訴人雖主張黃志峯積欠其如附表一所示7筆借款共計30,0
70,800元，惟黃志峯確已清償完畢。其中附表一編號1借款4,970,800元部分，借款時間為105年9月2日，並於105年9月1日以系爭房地設定600萬元最高限額抵押權為擔保，惟黃志峯業已於同年月5日至7日匯款530萬元，有上開抵押權於同年月7日申請塗銷為憑。附表一編號2借款310萬元部分，借款日為105年9月14日，然為擔保該筆借款，黃志峯於借款前一日即105年9月13日已以系爭房地設定400萬元之最高限額抵押權，嗣業已於105年10月14日塗銷該項設定，亦可證第2筆借款亦已清償。附表一編號3借款220萬元部分，黃志峯當時係簽發面額255萬元之本票供借款擔保，被上訴人既已返還該本票，亦可證該筆借款已清償。附表一編號4借款1120萬元部分，此依黃志峯所述，應係被上訴人之投資款，並非借款，此復可參此筆款項係於105年10月12日交付予黃志峯，然就系爭房地於105年9月13日所設定之最高限額抵押權係於105年10月14日塗銷，如黃志峯於塗銷前尚負欠被上訴人借款，被上訴人自無由塗銷物上擔保之理，可證該筆款項並非借款，縱屬借款，亦已清償。黃志峯於105年10月14日應未積欠被上訴人任何借款。附表一編號5借款400萬元部分，黃志峯當時簽發同額本票為借款擔保，該本票已返還黃志峯，可證已清償無誤。附表一編號6即105年11月2日之借款250萬元與編號7即本案系爭105年11月15日之210萬元借款部分，因黃志峯已自105年12月6日起至106年6月8日止，透過黃志峯自己以及其友人 陳品瑜 之帳戶，將共計5,208,000元之資金匯與被上訴人，可見縱認上開105年11月15日之210萬元之資金係屬借款，黃志峯亦已清償，被上訴人自不得再持系爭拍賣抵押物裁定聲請就系爭房地為強制執行。
㈢綜上所述，先位主張系爭抵押權之設定對上訴人既不生效力
，上訴人自得請求確認系爭抵押權不存在，並撤銷系爭強制執行程序。備位主張縱令系爭抵押權存在，惟系爭抵押權所擔保之債權確已消滅，上訴人自得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭房地上之系爭抵押權設定登記塗銷，及依強制執行法第14條第2項規定請求撤銷系爭執行事件就上訴人所有系爭房地所為之強制執行程序等語。原審就上開備位部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並追加先位之訴，聲明：先位聲明：㈠確認被上訴人就上訴人所有系爭房地所設定之系爭抵押權不存在。㈡系爭強制執行事件就上訴人所有系爭房地之執行程序應予撤銷。備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就上訴人所有系爭房地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人應將前項抵押權設定登記予以塗銷。㈣系爭強制執行事件就上訴人所有系爭房地之執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：㈠上訴人既承認其應允黃志峯自行攜帶上訴人之印章辦理抵押
權設定登記，僅空言爭執黃志峯逾越上訴人授權範圍，徵諸最高法院實務見解，黃志峯持上訴人印章辦理系爭抵押權設定之相關文書均依民事訴訟法第358條第1項規定而推定為真正，且黃志峯所為系爭抵押權設定之擔保債權種類及範圍，亦應推定為上訴人授權範圍內，倘上訴人主張黃志峯有所逾越，應由上訴人就其主張之授權範圍為何、黃志峯是否確有逾越授權範圍此等有利於上訴人之變態事實負擔舉證責任。縱認上訴人所授與黃志峯有限制之代理權，惟此係渠等間之內部問題，並不具有公示之外觀，被上訴人實不知情，依民法第107條規定，上訴人不得以其代理權之限制對抗善意第三人即被上訴人，上訴人即應負授權人責任。況依上訴人前提供系爭房地供黃志峯擔保其對被上訴人之借款債務，即新北市板橋地政事務所105年板登字第162380號、第171150號登記申請案件，連同本案系爭抵押權即新北市板橋地政事務所105年板登字第211020號登記事件之內容，三次均為最高限額抵押權登記，其中「⒆擔保債權種類及範圍」欄位之記載亦相同「擔保債務人對抵押權人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借款、透支、墊款、票據及債務不履行損害賠償。」，顯見此係兩造之慣例，上訴人為黃志峯擔保者，並非單筆債務，系爭抵押權之範圍依兩造真意及登記內容，均係擔保105年11月15日以前黃志峯尚未清償被上訴人之所有債務。
㈡黃志峯曾陸續向被上訴人借款，詳如附表一所示，金額總計
為30,070,800元，此已經列為黃志峯與被上訴人間另案民事訴訟即臺灣台北地方法院107年度簡上字第267號之兩造不爭執事項，並經該案承審法官於判決理由審認在案。且於上開訴訟中，黃志峯於各審級均曾提出105年12月6日至106年1月3日匯款2,952,500元、106年2月3日至106年6月8日匯款2,255,500元之抗辯，上開確定判決審認後，均認黃志峯於105年11月14日所開立面額210萬元、票號0000000之附表二編號2之本票之本票債權仍有效存在，黃志峯尚未清償105年11月15日之210萬元借款債務。故上訴人主張黃志峯已清償該筆210萬元債務，致系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，顯不可採。黃志峯向被上訴人借款共計30,070,800元，惟黃志峯迄今提出之清償證明，僅有105年9月5至7日匯款530萬元、105年12月6日至106年1月3日匯款2,952,500元、106年2月3日至106年6月8日匯款2,255,500元，共計10,508,000元。除其中530萬元是對應還款附表一編號1之債務外，其餘匯款計5,208,000元則並未指定抵充何筆債務，依民法第321條、第322條之規定所抵充者應為附表編號3、5之債務，被上訴人因而將被證19、被證21之本票（即附表一編號3、5之擔保品）返還黃志峯，就黃志峯尚未清償部分，被上訴人仍繼續持有擔保品。是以上開匯款計5,208,000元，並非為清償系爭105年11月15日210萬元之借款債務。至附表一編號4之1120萬元借款部分，上訴人雖主張其為投資款，惟其所提出之合作契約書當事人並非被上訴人，且訴外人 徐意騰 於臺北地方法院107年度簡上字第267號確認本票債權不存在事件107年12月20日準備程序已證稱，其認為該1120萬元應該不是投資，上訴人此部分主張，僅係黃志峯單方說詞，自不足為憑。復參以黃志峯就1120萬元部分亦有簽立收據予被上訴人，此方式與其歷來即附表一編號2、5之借款收據相同，可認此亦屬借款。退步言之，姑不論附表一所示清償情形，以黃志峯於106年3月5日以LINE通訊軟體向被上訴人表示尚欠被上訴人417萬元，扣除黃志峯於106年3月6日後所匯359,000元予被上訴人，所餘借款仍超過系爭抵押權之300萬元擔保（計算式：4,170,000元－359,000元＝3,811,000元）。實則，上訴人罔顧其子黃志峯所提前開確認本票債權不存在之訴與本件所提確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之訴，其基礎事實同一，更故技重施提出停止強制執行之聲請，故其提起本件訴訟之背後真實目的，在於再度延宕執行程序，致令被上訴人債權無法獲得滿足等語置辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、查上訴人所有系爭房地於105年11月15日設定系爭抵押權予被上訴人，系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍，依系爭房地登記謄本所載，為黃志峯對被上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在系爭抵押權設定契約書所約定最高限額內（即300萬元）所負之借款、透支、墊款、票據及債務不履行損害賠償，黃志峯於105年9月2日至105年11月15日止共陸續向被上訴人借款如附表所示金額（除編號4外），並於105年12月6日至106年6月8日期間，分別以其自己以及女友陳品瑜名義，共匯款5,208,000元與被上訴人，以清償黃志峯對被上訴人所欠債務。黃志峯前曾訴請確認被上訴人持有黃志峯於105年10月6日所簽發如附表二所示本票2紙之本票債權不存在，經法院判決駁回確定，被上訴人於105年10月30日以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對系爭房地為系爭執行，該執行程序尚未終結等情，有系爭土地及建物登記謄本（見原審卷第145至151頁）、系爭房地之異動索引謄本（見本院卷一第247至254頁）、附表二所示本票2紙（見原審卷第153、155頁）、臺灣臺北地方法院106年度北簡字第12498號判決、107年度簡上字第267號判決、最高法院108年度台簡上字第17號裁定（見原審卷第157至172頁）、新北市板橋地政事務所系爭抵押權設定契約書（見本院卷一第107頁）、原法院106年度司拍字第795號裁定（見本院卷一第213頁至214頁）、民事聲請強制執行狀（見本院卷一第215頁至217頁）、原法院民事執行處函及強制執行金額分配表（見本院卷二第103頁至110頁）可按，並為兩造所不爭，堪認屬實。上訴人主張兩造間就系爭抵押權及所擔保之債權應不存在乙情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點為：㈠先位部分：上訴人主張其僅授權黃志峯於系爭房地設定普通抵押權，且僅供擔保黃志峯於105年11月15日向被上訴人所借貸之210萬元此筆特定借款債務，並不及於黃志峯負欠被上訴人之其他債務，黃志峯係越權設定系爭最高限額抵押權，且被上訴人明知或可得而知上情，黃志峯無權代理所為設定部分對上訴人不生效力等情，是否可採？㈡備位部分：系爭抵押權所擔保被上訴人對黃志峯之債權，是否已因清償完畢而不存在？上訴人據以請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，被上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷，系爭執行事件就系爭房地之執行程序應予撤銷，有無理由？本院茲析述如下：
甲、先位之訴部分：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）；又確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之訴訟標的。所謂「過去之法律關係」，係指曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，該過去之法律關係現已不復存在之情形而言。且為訴訟標的之法律關係是否存在，係以事實審言詞辯論終結時為準（最高法院88年度台簡上字第24號判決意旨參照）。查上訴人雖於109年7月8日追加先位之訴，主張其僅授權黃志峯於系爭房地設定普通抵押權，且僅供擔保黃志峯於105年11月15日向被上訴人所借貸之210萬元此筆特定借款債務，並不及於黃志峯負欠被上訴人之其他債務，黃志峯係越權設定系爭最高限額抵押權，且被上訴人明知或可得而知上情，黃志峯無權代理所為設定部分對上訴人不生效力，並請求確認被上訴人就上訴人所有系爭房地所設定之系爭抵押權不存在。惟按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力（民法第758條規定參照），查系爭房地業經系爭執行事件拍賣予第三人力興資產管理股份有限公司（下稱力興公司），並已於108年7月16日塗銷系爭抵押權登記，且於同年月23日移轉所有權登記予力興公司在案，有新北市板橋地政事務所系爭房地地籍異動索引（見本院卷一第253頁）可按，是揆諸首揭法文及說明意旨，系爭抵押權既於108年7月16日即經塗銷登記而不存在，上訴人卻遲於109年7月8日始訴請確認被上訴人就上訴人所有系爭房地所設定之系爭抵押權不存在，其提起上開確認之訴，即無受確認判決之法律上利益。
㈡綜上，上訴人先位訴請確認被上訴人就上訴人所有系爭房地
所設定之系爭抵押權不存在，因上訴人無即受確認判決之法律上利益，而欠缺保護必要，其憑以請求撤銷系爭執行程序，亦屬無據，從而，其先位提起上開確認之訴，並請求撤銷系爭執行程序，此部分為無理由，應予駁回。
乙、備位之訴部分：㈠查本件上訴人備位主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不
存在，為被上訴人所否認，堪認兩造間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權債務關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，上訴人就備位部分提起確認之訴應認有即受確認判決之法律上利益，即有確認利益。
㈡次按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動
產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。」，民法第881條之1第1、2項、第881條之17準用第861條第1項、第881條之2分別定有明文。查系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍，依系爭房地登記謄本所載，為黃志峯對被上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在系爭抵押權設定契約書所約定最高限額內（即300萬元）所負之借款、透支、墊款、票據及債務不履行損害賠償，有系爭土地及建物登記謄本（見原審卷第145至151頁）、新北市板橋地政事務所系爭抵押權設定契約書（見本院卷一第107頁）可稽，而被上訴人主張黃志峯分別於附表一編號1至7所示時間陸續向被上訴人借款合計30,070,800元，均為系爭抵押權擔保範圍之債權，另附表二所示之2張本票債權亦是系爭抵押權擔保範圍，其中附表二編號2之210萬元本票係對應附表一編號7之債權、附表二編號1之280萬元本票係對應附表一編號2-7之債權，而其中附表一編號1、2、3、5號之借款債務均已清償完畢，為被上訴人所自承（見本院卷一第339頁、本院卷二第380頁至381頁）。
㈢又被上訴人主張附表一編號4、6、7所示之抵押債權尚未清償
，雖為上訴人所否認，並主張附表一編號4之債權是投資款項並非借款，編號6、7之債權業以520萬8000元清償完畢。
然承前述，如附表二所示本票2紙之本票債權亦是系爭抵押權擔保範圍，其中附表二編號2之210萬元係對應附表一編號7之債權、附表二編號1之280萬元係對應附表一編號2-7之債權，而黃志峯前曾另案對被上訴人起訴，請求確認被上訴人持有黃志峯所簽發如附表二所示本票2紙之本票債權不存在（下稱北院民事事件），惟經臺灣臺北地方法院106年度北簡字第12498號判決、107年度簡上字第267號判決、最高法院108年度台簡上字第17號裁判駁回黃志峯之訴確定，審諸上開確定判決理由係論斷以：「…綜上，上訴人截至目前為止，總計還款17,058,000元【計算式：5,300,000元+2,550,000元+4,000,000元+5,208,000元＝17,058,000元】，是以上訴人已還款17,058,000元作為基礎，可計算出上訴人至少仍積欠被上訴人13,012,800元（計算式：30,070,800元【被上訴人借出之款項，詳如附表二所示】－17,058,000元＝13,012,800元）。是以，上訴人積欠被上訴人之債務金額遠逾1,300萬元，應足認上訴人請求確認系爭本票債權不存在，於法無據。…」（見原審卷第167頁），即認定黃志峯分別於附表一編號1至7所示時間陸續向被上訴人借款合計30,070,800元，並以附表二所示之2張本票債權為擔保，黃志峯僅還款17,058,000元，尚積欠13,012,800元，故認被上訴人持有如附表二所示本票2紙之本票債權仍存在，又該本票2紙之本票債權既是系爭抵押權擔保範圍（其中附表二編號2之210萬元係對應附表一編號7之債權、附表二編號1之280萬元係對應附表一編號2-7之債權），是依上足認，該2紙本票債權所對應附表一編號4、6、7所示之抵押債權亦尚未清償完畢。
㈣況就附表一編號4之1,120萬元債權，上訴人雖主張係投資款
項並非借款，然查黃志峯於北院民事事件自認台新國際商業銀行（下稱台新銀行）忠孝分行開立與被上訴人之該行支票1紙（發票日期：105年10月12日；發票人、付款人皆為台新銀行忠孝分行、面額1,120萬元、票號000000000、受款人為被上訴人），係由黃志峯持以兌領，並有收據影本及上開支票正背面影本（支票背面記載提示人黃志峯及提示人帳號）可稽（見原審卷第181、201頁）。上訴人雖提出合作契約書（見本院卷一第347至349頁），並聲請證人徐意騰、黃志峯到庭為證，然觀諸上開合作契約書內容，可知其係黃志峯與訴外人 林子傑 所簽立，與被上訴人無涉，上開合作契約書自無得採為上訴人有利之憑據，又證人徐意騰於北院民事事件審理時證稱：「〔問：筆錄中（指臺灣臺北地方檢察署106年度他字第6312號詐欺案件107年6月11日偵查筆錄；見北院民事卷二審卷第175至181頁）你說黃志峯跟你說于家威想要再多投資一點是什麼意思？〕其實都是上訴人黃志峯單方面跟我講的，我覺得應該不是投資，他是說被上訴人于家威想要買蘋果的貨，我知道有很多人在週年慶會買蘋果的貨然後拿出來轉賣，至於上訴人黃志峯與被上訴人于家威間的交易內容，我不清楚。〔問：你稱于家威拿了1000萬元的票（指上開面額1,120萬元之台新銀行忠孝分行支票，見原審卷第201頁）給你，是不是就是這張？原因為何？〕是被上訴人于家威交給上訴人黃志峯，再由上訴人黃志峯交給我。是上訴人黃志峯跟我說被上訴人于家威要購買蘋果的貨。…（問：你後來有把拿到的這1000萬元支票存入銀行帳戶內嗎？）因為那天我要開會，我就先交還給上訴人黃志峯。上訴人黃志峯有先存入他自己的戶頭，後來上訴人黃志峯又說先存到我的戶頭，晚上的時候我再把全數的金額轉入上訴人黃志峯的戶頭。當天上訴人黃志峯說這筆錢他要去買新光三越的禮券或者是轉到信用卡，這樣可以再多賺取紅利。…（問：事後上訴人黃志峯有無拿這1000萬元來店裡購買產品？）有來購買產品，但金額沒有到1000萬元。我曾經有問過上訴人黃志峯，這1000萬元的貨款好像沒有全部在我這邊取，他說因為我們的貨來不及備妥，故他先到其他商店去買。（問：你有無跟被上訴人于家威聯繫過，確認是否為被上訴人于家威要求上訴人黃志峯購買這1000萬元的商品？）沒有。（問：這張支票經由上訴人黃志峯的帳戶兌現的事實，你有無意見？為何與偵查筆錄所述不符？）我在偵查庭時沒有提到這件事情，因當時款項轉來轉去，我也有點模糊了。經你提示這張支票，我現在想起來，是先轉到上訴人黃志峯那裡，再由上訴人黃志峯轉給我，最後我再匯款給上訴人黃志峯」等語（見北院民事卷二審卷第159至162頁），可知證人徐意騰雖曾有經手前開面額1,120萬元之台新銀行忠孝分行支票，但已將全數金額轉回予黃志峯，且證人徐意騰已證稱其並不清楚黃志峯與原告間之交易內容，而是黃志峯單方說詞。至於黃志峯及本件被上訴人則分別為北院民事事件之原告、被告，黃志峯於該事件審理時雖主張此筆1,120萬元支票是被上訴人交付與徐意騰購貨使用云云（見北院民事卷二審卷第69頁），然已經北院民事事件之確定判決認定其上開主張不可採（見原審卷第164至165頁）。是依前說明，上訴人縱舉徐意騰、黃志峯為證，亦無得採為其有利之憑據。又黃志峯於北院民事事件對於其有收受並領取上開面額1,120萬元之支票金額已表示不爭執，足證被上訴人確有交付該筆款項與黃志峯，並有黃志峯於105年10月12日簽立之收據可稽（見原審卷第181頁），經核該紙收據立據方式與黃志峯就附表編號2、5之借款債務所立收據相同（見原審卷第177、183頁），且並未記載是被上訴人之投資款，是依黃志峯與被上訴人間多筆借款往來模式，及上揭黃志峯係向被上訴人調現以購貨情節，可見被上訴人與黃志峯間主觀上顯有消費借貸之意思合致，堪認此筆1,120萬元款項亦屬尚未清償之借款債務，而為系爭抵押權擔保範圍內。
㈤又被上訴人主張附表一編號6之借款債權250萬元，編號7之借
款債權210萬元，迄未清償等情，為黃志峯於北院民事事件所自認，並有取款暨匯款申請書代傳票、借據、本票、取款憑條（見原審卷第143、153、185頁）可按。上訴人雖主張附表一編號6、7之460萬元債權業以520萬8000元清償完畢云云，然為被上訴人所否認。查被上訴人於本院已陳稱「（審判長：原審判決附表一編號3、5借款本票已經交還黃志峯？）是。（審判長：為何交還？）已經清償完畢，證據為原審原證1、原證2（見原審卷第15、17頁）所給付的兩筆匯款，共520萬8000元。」等語明確，參以上開附表一編號3、5之債權成立日顯然早於編號6、7之債權，而被上訴人既已於受償後將擔保附表一編號3、5借款本票交還黃志峯，足認上開附表一編號3、5之債權確已因上開匯款520萬8000元而清償完畢，衡情上訴人自無可能再以同一520萬8000元清償附表一編號6、7之債權，上訴人此部分之主張，應不可採。上訴人雖又主張附表一編號3、5之借款係另以其他現金清償，但並未舉證證明之，且為被上訴人所否認，從而，附表一編號
6、7之460萬元債權亦屬尚未清償之借款債務，而為系爭抵押權擔保範圍內。
㈥是附表一編號4、6、7所示之抵押債權既尚未清償完畢。從而
，系爭抵押權所擔保之債權仍然存在，應堪以認定。上訴人備位請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求將系爭抵押權設定登記塗銷，及撤銷系爭執行事件之執行程序，此部分亦為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，上訴人先位訴請確認系爭抵押權不存在，因欠缺保護必要，其憑以請求撤銷系爭執行程序，亦屬無據，從而，其追加先位部分為無理由，應予駁回。又上訴人備位聲明請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項請求被上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷，及以系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，請求撤銷系爭執行事件之執行程序，亦為無理由，應予駁回。原審就備位部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國110年2月24日
民事第十六庭
審判長法官朱耀平
法官邱育佩法官呂明坤附表一：
┌──┬──────┬────────┐│編號│日期（民國）│金額（新臺幣）│├──┼──────┼────────┤│1│105.9.2│4,970,800元│├──┼──────┼────────┤│2│105.9.14│3,100,000元│││││├──┼──────┼────────┤│3│105.9.29│2,200,000元│├──┼──────┼────────┤│4│105.10.12│11,200,000元│││││├──┼──────┼────────┤│5│105.10.25│4,000,000元│├──┼──────┼────────┤│6│105.11.2│2,500,000元│├──┼──────┼────────┤│7│105.11.15│2,100,000元│├──┴──────┼────────┤││合計：│││30,070,800元│└─────────┴────────┘附表二：
┌──┬───────┬───┬─────┬────┐│編號│發票日│到期日│票面金額│票號│││（民國）││（新臺幣）││├──┼───────┼───┼─────┼────┤│1│105年10月6日│未記載│280萬元│672311│├──┼───────┼───┼─────┼────┤│2│105年11月14日│未記載│210萬元│0000000│└──┴───────┴───┴─────┴────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年2月24日
書記官張淑芳