臺灣高等法院109年度上訴字第3513號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3513號刑事判決

裁判日期：民國110年02月24日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3513號上訴人即被告 曾偉嘉 選任辯護人 張復鈞 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第593號，中華民國109年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第10035、16105號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾偉嘉知悉可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之非制式子彈及制式子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力槍枝及子彈之犯意，於民國100年年初某日，在臺北市萬華區和平西路3段某處，以不詳方式取得如附表一所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、如附表二編號1、2所示具殺傷力之制式子彈5顆及編號3、4所示具殺傷力之非制式子彈9顆（下合稱為本案槍彈）而持有之，並均置放在其臺北市○○區○○街000巷00號0樓住處內。嗣經員警於108年4月17日20時10分許，持原審法院108年度聲搜字第389號搜索票前往曾偉嘉上開住處搜索（員警並已徵得曾偉嘉同意搜索），扣得如附表一至三所示之物、非屬違禁物之彈殼1顆及與本案無關之第一級毒品海洛因、藥鏟、注射針筒、殘渣袋、注射用水（業經另案判決諭知沒收銷燬、沒收確定）暨行動電話等物。
二、案經基隆市警察局（起訴書、原判決均誤載為基隆市政府警察局）第一分局（下稱基隆第一分局）報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決所援引之文書、物證，因檢察官、上訴人即被告曾偉嘉（下稱被告）及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第119至120、199至202頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，自均具有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵字第10035號卷第13至19、85至89頁、訴字卷一第65至70頁、訴字卷二第121至124、141至148頁、本院卷第118、143、203至205頁），並有自願受搜索同意書、原審法院108年度聲搜字第389號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（均影本）、本案槍彈照片及採證照片等在卷可參（見偵字第10035號卷第41、31至38、51至55、57至59頁），且有如附表一、二所示之物扣案可憑。再扣案如附表一、二所示之物經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定後，鑑定結果為：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈9顆，鑑定情形如下：(一)3顆，認均係口徑9x19mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。(二)3顆，認均係口徑9x19mm制式子彈，彈底發現撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。(三)3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。三、送鑑子彈6顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約7.1mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認均具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局108年5月20日刑鑑字第1080037921號鑑定書及影像照片等存卷可稽（見偵字第10035號卷第111至118頁）；另扣案前開未經試射子彈10顆，經原審送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：「送鑑本局刑鑑字第1080037921號槍彈鑑定書之未試射子彈10顆，鑑定結果如下：(一)2顆【前揭鑑定書鑑定結果二(一)】，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。(二)2顆【前揭鑑定書鑑定結果二(二)】，均經試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。(三)2顆【前揭鑑定書鑑定結果二(三)】，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。(四)4顆（前揭鑑定書鑑定結果三），均經試射，均可擊發，認具殺傷力」等情，亦有內政部警政署刑事警察局108年10月4日刑鑑字第1080087371號鑑定書（見訴字卷一第87頁）附卷可考。是被告前開任意性自白應與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、法律適用
一、新舊法比較按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，並自同年月12日起生效施行，茲就與本案有關部分敘述如下：
(一)修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規定為：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。
(二)修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項分別規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項分別規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」。
(三)修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。
(四)觀諸槍砲彈藥刀械管制條例第4條修正理由載稱：「一、第1項第1款修正如下：……(四)鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。(五)綜上，為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」等語，並為配合修正條文第4條第1項第1款修正槍砲定義，於第7條第1項、第8條第1項增列「制式或非制式」之文字，且為統一「槍砲」之用詞，爰於第8條第4項酌作文字修正。
(五)準此，此次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，該條例第4條、第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依該條例第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定處罰，刑罰較修正前規定（即槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項）為重，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。
二、按未經許可持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院96年度台上字第6417號判決意旨參照）。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法持有子彈罪。被告未經許可持有本案子彈共14顆，屬同一種類，僅論以一非法持有子彈罪。
三、被告自100年年初某日取得本案槍彈時起至為警查獲時止之持有本案槍彈行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅各論以單純一罪。
四、被告以一持有行為，同時非法持有上開具殺傷力之本案槍彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
五、被告雖為累犯，但不加重其刑
(一)被告前(1)因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以93年度訴字第692號判決各處有期徒刑5月、7月，應執行有期徒刑10月，嗣經上訴至本院以93年度上訴字第2010號案件受理後，因撤回上訴而確定；(2)因強盜案件，經原審法院以93年度訴字第945號判決處有期徒刑7年2月確定；(3)因搶奪案件，經原審法院以93年度訴字第931號判決處有期徒刑1年2月，嗣經本院以94年度上訴字第2496號判決上訴駁回確定，前開3案件並經本院以94年度聲字第1410號裁定應執行有期徒刑9年2月，再經本院以96年度聲減字第2737號裁定減刑並定應執行有期徒刑8年1月確定，於99年7月23日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為101年3月25日，下稱甲執行案，嗣經撤銷假釋而須執行殘刑）；又(4)因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以101年度訴字第2120號判決處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定；(5)因施用第一級毒品案件，經原審法院以101年度審訴字第829號判決處有期徒刑9月確定，(4)、(5)所示案件，並經新北地院以101年度聲字第5985號裁定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱乙執行案）；復因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以100年度審訴字第315號判決各處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年，嗣經本院以101年度上訴字第731號判決上訴駁回確定（下稱丙執行案）；上開甲執行案殘刑1年8月2日、乙、丙執行案接續執行，於105年3月24日因縮短刑期假釋出監，嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（縮刑期滿日期為105年7月13日），有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第41至62頁），其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。
(二)徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照），又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告前開構成累犯事由之施用第一級、第二級毒品、強盜、搶奪等案件與本案持有槍彈犯行之罪名、罪質不同，犯罪手段、動機、情節、目的、原因顯屬有別，且其未曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經法院判處罪刑，有本院被告前案紀錄表在卷為憑（見本院卷第41至62頁），雖於5年內再犯本案，然不足以認其有刑罰反應力薄弱之情，亦不足認其對於本案犯行具有特別惡性，於其所犯持有本案槍彈之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重之必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
六、本案無刑法第62條或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定適用
(一)按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨參照）。再所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件（最高法院108年度台上字第3563號判決意旨參照）；所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。
(二)被告雖辯稱：員警至其住居所執行搜索，但查無任何槍彈後和其協商，員警承諾其當下供出槍彈可以算自首，被告一心想獲得減刑的情況下，不疑有他，方供出置放槍彈地點，其應有自首適用云云；辯護人則為被告辯護稱：在被告寶興街住處搜索過程行動結束完成，但沒有搜出任何槍枝後，被告方交出本案槍枝，故被告符合自首要件云云。惟查：
1.本案係因有人檢舉被告涉嫌改造、持有槍械，經員警為相關蒐證後，向原審法院聲請搜索票，原審法院並核發108年度聲搜字第389號搜索票（受搜索人為 陳進輝 及被告）等情，有內政部警政署刑事警察局108年4月9日刑偵四字第1083300991號函及檢附資料、原審法院108年度聲搜字第389號搜索票影本等在卷可按（見他字卷第3至12頁、偵字第10035號卷第31頁），並經本院調閱原審法院108年度聲搜字第389號卷宗核認無誤。嗣員警於108年4月17日20時10分許，持原審法院108年度聲搜字第389號搜索票（搜索處所包括被告臺北市○○區○○街000巷00號0樓暨所有相通建築物內屋間）前往被告寶興街住處搜索，被告亦同意員警實施搜索，扣得如附表一至三所示之物等情，亦有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本案槍彈照片及採證照片等附卷可參（見偵字第10035號卷第41、33至38、51至55、57至59頁）。
足認員警在扣得本案槍彈前，對於被告持有槍枝一節已有確切根據得為合理之可疑，而非僅係員警單純主觀上之懷疑。
2.證人即當日參與搜索之基隆第一分局員警 汪俊麒 於本院證稱：搜索票有兩個地點，我們是先去第1個地點（德昌街）搜索，有搜到毒品，沒有搜到槍，後來我們就帶被告去他家那邊搜，就是起槍那個地點，路上就跟被告講了，跟被告溝通，說家裡有什麼東西，我們是要去他家裡看看，主要是不要驚擾他的家人，被告說他家有槍、彈，不要驚擾他的家人，他就帶我們去房間，到房間以後他就自己從房間的櫃子裡面把槍拿出來交給我們；如果執行搜索的話，會去執行搜索被告房內的衣櫃，在跟法院聲請搜索跟執行搜索之前，已有人檢舉被告住處可能有槍、彈；兩張搜索票上面要搜索扣押的標的都一樣是槍砲，會在進行第2個地點搜索的路途之中跟被告說有什麼違禁物就自己拿出來等語，是我們一般在偵訊都是這樣子，因為要被告主動，也怕影響他家人，他家人是正常的家庭，就是他的損失降到最低，也有因為在第1個○○街的地址，沒有搜到勤前教育或搜索票上面的應扣押物品，就是槍砲彈藥刀械管制條例的相關物品，所以特別跟被告來做這部分的詢問；在進行搜索之前，不管是○○街的地址或是○○街的地址，有特別做可能執行搜索時會有槍砲彈藥刀械等違禁物的防範措施，因為知道去搜槍砲會有危險性，所以我們都有帶防彈衣，並穿著防彈衣，被告放槍彈的房間很小，被告有一疊放衣服的塑膠桶，1桶1桶的這樣，被告從桶子裡面拿出來給我們等語（見本院卷第209至214頁）。
3.再「本分局偵查隊……共同偵辦被告曾偉嘉違反槍砲彈藥刀械管制條例案，於108年4月17日持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至 曾嫌 住處（臺北市○○區○○街000巷00號0樓）執行搜索，搜索前，曾嫌表示與家人同住，深怕警方因執行搜索打擾到家人，表示願意主動取出槍、彈交付，至曾嫌住處時，曾嫌直接引導警方進入渠所使用之臥室，並於臥室內置衣箱內取出仿金牛座JP－915改造手槍1把（含彈匣）、子彈9枚、道具彈6枚及彈殼1枚等證物交付查扣」等情，此觀基隆第一分局109年12月2日基警一分偵字第1090111384號函及檢附資料亦明（見本院卷第163至171頁）。
4.勾稽以上，員警持搜索票至被告○○街住處執行搜索前，實已相當程度掌握被告持有槍彈之確切根據，無論本案槍彈藏放地點為何，均無礙於員警業就被告持有槍枝已有確切之根據得為合理可疑之認定。況員警既取得原審法院核發之搜索票，依法得就被告寶興街住處執行搜索，觀諸被告係將本案槍彈置放於其住處臥房置物箱內，有卷附採證照片可按（見偵字第10035號卷第57頁），其上雖有衣物遮蓋，亦難認係屬員警難以查得本案槍彈之處，堪認證人汪俊麒所證當時若執行搜索，會執行搜索被告房內衣櫃，係為不要驚擾被告家人，而由被告帶同至房間從櫃子裡面把槍拿出等情屬實，是被告縱在其住處主動交付扣案如附表一、二所示本案槍彈，亦與刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首要件不符，自無該等自首規定之適用。
七、本案無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定適用
(一)按「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。故犯該條例之罪者，雖已於偵查或審判中自白本身之犯行，但若未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之全部來源及去向，或因而防止重大危害治安事件之發生者，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院102年度台上字第2696號判決意旨參照）；亦即倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用（最高法院95年度台上字第5130號判決意旨參照）。
(二)被告雖於警詢、偵查、原審及本院自白持有本案槍彈犯行，然並未提供具體情資供檢、警進一步追查本案槍彈來源，本案並未因被告之自白及供述而查獲相關涉案者，當無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所規定「因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」可言，自無從依該條項規定減輕或免除其刑。
八、本案無刑法第59條適用
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。
(二)本院審酌槍枝、子彈均對公眾具有高度之危險性，被告非法持有本案槍彈之手段、情節，已對社會治安存有相當隱憂，而我國嚴禁非法持有槍枝及子彈，並就非法持有槍枝定以重刑，此為一般普遍大眾所週知，參諸被告同時持有具殺傷力之如附表一所示槍枝及如附表二所示制式子彈5顆、非制式子彈9顆，子彈數量非微，以被告本案犯行對社會風氣及治安之危害程度，無情輕法重之情形，客觀上殊難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，自不符刑法第59條規定，被告、辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，自不可採。
肆、不另為無罪諭知部分公訴意旨雖認被告自100年間某日起，非法持有如附表三所示子彈1顆，此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項罪嫌云云。經查：被告對於持有此顆子彈之事實固坦認在卷，然此顆子彈，經試射結果，無法擊發，不具殺傷力，此觀前開內政部警政署刑事警察局108年5月20日刑鑑字第1080037921號鑑定書及影像照片（見偵字第10035號卷第111至118頁）、108年10月4日刑鑑字第1080087371號鑑定書（見訴字卷一第87頁）等自明。是被告持有此無法擊發，不具殺傷力之子彈1顆，自不構成犯罪，此部分本應為被告無罪之諭知，然因檢察官認此部分與前開持有槍枝、具殺傷力子彈部分有一罪關係，爰不另為無罪諭知。
伍、駁回上訴之理由
一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，審酌被告明知具殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無視法令禁止，無故持有具殺傷力之改造槍枝1支、制式子彈5顆、非制式子彈9顆，已對於他人生命、身體及社會治安構成重大潛在之危險，所為應予非難，惟念被告犯後已坦承犯行，態度尚可，且其持有本案槍彈之期間，並未持以從事犯罪行為，對社會安全尚未造成具體實害，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、持有槍彈之數量及期間等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣（下同）8萬元，並就併科罰金部分，諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日之易服勞役折算標準，且就沒收部分說明：(1)扣案如附表一所示改造手槍1支，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另扣案之附表二編號1至4所示經試射之制式子彈5顆、非制式子彈9顆，於鑑定時均經試射擊發而耗損，不具子彈完整結構，均不再具有殺傷力，已失違禁物性質，均不予宣告沒收；(2)扣案如附表三所示非制式子彈1顆，不具殺傷力之情，有108年10月4日刑鑑字第1080087371號鑑定書（見訴字卷一第87頁）在卷可佐，亦非違禁物，無庸宣告沒收。復就被告被訴持有如附表三所示子彈部分不另為無罪諭知，亦已詳細說明其依據及認定之理由。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收諭知於法有據，原判決應予維持。
二、被告上訴無理由
(一)查被告無刑法第62條或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首規定適用，亦無刑法第59條規定適用，均經本院詳敘如前，是被告以其合於自首規定，並請依刑法第59條規定酌減其刑云云為由提起上訴，均無可採。
(二)按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，已如前述。是被告請求從輕量刑云云，亦無可採。
(三)綜上，被告執前開各詞提起上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃振城提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中華民國110年2月24日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏淑華中華民國110年3月2日附表一（應沒收之物）編號物品名稱數量鑑定結果備註1改造手槍（槍枝管制編號0000000000）1支認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。內政部警政署刑事警察局108年5月20日刑鑑字第1080037921號鑑定書及影像照片（見偵字第10035號卷第111至118頁）附表二（具殺傷力之子彈，但不予沒收之物）編號物品名稱數量鑑定結果及不沒收之理由備註1口徑9x19mm制式子彈3顆1.經試射，均可擊發，認均具殺傷力。2.經試射後，已不具子彈之完整結構，喪失子彈作用與性質，非屬違禁物，故不予沒收。內政部警政署刑事警察局108年5月20日刑鑑字第1080037921號鑑定書及影像照片、108年10月4日刑鑑字第1080087371號鑑定書（見偵字第10035號卷第111至118頁、訴字卷一第87頁）2口徑9x19mm、彈底發現撞擊痕跡之制式子彈2顆1.經試射，均可擊發，認均具殺傷力。2.經試射後，已不具子彈之完整結構，喪失子彈作用與性質，非屬違禁物，故不予沒收。內政部警政署刑事警察局108年5月20日刑鑑字第1080037921號鑑定書及影像照片、108年10月4日刑鑑字第1080087371號鑑定書（見偵字第10035號卷第111至118頁、訴字卷一第87頁）3金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈3顆1.經試射，均可擊發，認均具殺傷力。2.經試射後，已不具子彈之完整結構，喪失子彈作用與性質，非屬違禁物，故不予沒收。內政部警政署刑事警察局108年5月20日刑鑑字第1080037921號鑑定書及影像照片、108年10月4日刑鑑字第1080087371號鑑定書（見偵字第10035號卷第111至118頁、訴字卷一第87頁）4口徑9mm制式空包彈組合直徑約7.1mm金屬彈頭而成之非制式子彈6顆1.經試射，均可擊發，認均具殺傷力。2.經試射後，已不具子彈之完整結構，喪失子彈作用與性質，非屬違禁物，故不予沒收。內政部警政署刑事警察局108年5月20日刑鑑字第1080037921號鑑定書及影像照片、108年10月4日刑鑑字第1080087371號鑑定書（見偵字第10035號卷第111至118頁、訴字卷一第87頁）附表三（不具殺傷力之子彈）編號物品名稱數量鑑定結果及不沒收之理由備註1口徑9x19mm、彈底發現撞擊痕跡之制式子彈1顆無法擊發，認不具殺傷力，非屬違禁物。108年10月4日刑鑑字第1080087371號鑑定書（見訴字卷一第87頁）附錄本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。