裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第428號民事判決
裁判日期：民國94年04月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決93年度訴字第428號原告丙○○
乙○○丁○○共同訴訟代理人 邱佩芳 律師
姜宜君 律師被告 金鼎 綜合證券股份有限公司苓雅分公司法定代理人甲○○訴訟代理人 楊淑惠 律師
趙哲宏 律師被告戊○○右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國94年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告丙○○新台幣壹佰壹拾陸萬壹仟陸佰元，應連帶給付原告乙○○新台幣肆拾壹萬零參佰伍拾肆元，應連帶給付原告丁○○新台幣陸拾參萬貳仟貳佰伍拾伍元，及均自民國93年3月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之八，餘由原告丙○○、乙○○各負擔十分之一。
本判決第一項於原告丙○○、乙○○、丁○○各以新台幣參拾捌萬柒仟元、壹拾參萬柒仟元、貳拾壹萬壹仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹佰壹拾陸萬壹仟陸佰元、肆拾壹萬零參佰伍拾肆元、陸拾參萬貳仟貳佰伍拾伍元分別為原告丙○○、乙○○、丁○○預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，均不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。本件原告起訴時，丙○○聲明請求被告連帶給付新台幣（下同）154萬6,208元，嗣變更其上開請求之金額為134萬960元，核屬減縮其應受判決事項之聲明；而丁○○原聲明請求被告連帶給付1萬100元及返還股票，嗣變更上開請求金額為1萬72元，並變更返還股票之請求為金錢賠償，而合計請求63萬2,255元，核其請求之基礎事實同一。依法均應准許之，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：伊三人分別於民國88、89年間，在被告金鼎綜合證券股份有限公司苓雅分公司（下稱金鼎公司）開設股票集中保管帳戶及期貨交易帳戶（期貨部分被告乙○○係以其妻 吳林金美 名義開設帳戶），委託金鼎公司進行股票買賣及期貨交易，並均由該公司營業員戊○○受託從事實際之交易行為。詎戊○○竟利用 伊等 均以電話委託其下單，未親自到場買賣之機會，訛報成交並偽造股票交易明細，而分別盜賣丙○○、丁○○集保帳戶內如附表所示之股票（時間、金額均詳附表），復持謊報遺失之存摺，冒領前開帳戶內之款項（時間、金額均詳附表）；又擅將丙○○、乙○○之期貨交易保證金侵吞入己，挪作他用，且 未依 伊二人指示下單買賣台期指，致伊等受有交易損失。戊○○故意不法侵害伊等之財產權，致伊等受有損害，應負賠償責任。又金鼎公司對戊○○因執行職務不法侵害伊等權利之行為，應負僱用人之連帶賠償責任；另金鼎公司受伊等委託處理股票及期貨之交易事務，其使用人戊○○關於委任債務之履行有故意，金鼎公司應與自己之故意負同一責任，而應對伊等負賠償之責。爰依民法第184條、第213條第3項及第188條第1項前段；第
544條、224條之規定，提起本訴。並先位聲明：㈠被告應連帶給付原告丙○○134萬960元、原告乙○○58萬6,220元、原告丁○○63萬2,255元，及均自93年3月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡訴訟費用由被告連帶負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告戊○○或金鼎公司應給付原告丙○○134萬960元、原告乙○○58萬6,220元、原告丁○○63萬2,255元，及均自93年3月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告戊○○陳稱：伊確有盜賣丙○○、丁○○之股票，並盜領其等帳戶餘額，又侵占丙○○、乙○○之期貨交易保證金，且未依其二人指示購買台期指，惟原告請求之金額伊現無力償還等語。
三、被告金鼎公司則以：戊○○上開盜賣原告股票、盜領帳戶餘額及侵占期貨交易保證金、未依原告指示下單等行為，係不法犯罪行為，並非執行職務所為，又縱屬執行職務行為，伊之選任及監督已盡相當之注意義務，故伊無庸負賠償責任；而原告丙○○、乙○○之期貨交易保證金，係直接交予戊○○，並未依照約定存入保證金專用帳戶，此部分原告與伊間即無契約關係，戊○○所為亦非執行職務之行為，伊自不需賠償；又原告未妥善保管自身之存摺、印鑑，致遭利用而受害，亦與有過失等語，資為抗辯。並均聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、兩造不爭執事項暨爭點：㈠不爭執事項：
⒈原告三人均在被告金鼎公司開設股票集保帳戶，丙○○、乙
○○另開立期貨帳戶（乙○○係以其妻吳林金美名義開設期貨帳戶），並均由金鼎公司之營業員即被告戊○○從事股票或期貨之買賣、交割及結算。
⒉原告等均係藉由金鼎公司之下單電話委託戊○○買賣股票、期貨。
㈡本件爭點：
⒈被告金鼎公司就戊○○盜賣股票、盜領股款及侵占期貨交易
保證金、未依指示買賣期貨等侵權行為，是否應負僱用人之損害賠償責任？⒉原告對於損害之發生有無過失？
五、被告金鼎公司就戊○○盜賣股票、盜領股款及未依指示買賣期貨等侵權行為，是否應負僱用人之損害賠償責任？㈠原告主張戊○○盜賣如附表所示之股票並盜領股款，及未依
丙○○、乙○○之指示買賣期貨，復侵吞期貨保證金挪為己用，總計造成丙○○損失134萬960元、乙○○損失58萬6,
220元、丁○○損失63萬2,255元等情（均詳附表所示），業據提出金鼎公司客戶成交資料、大眾銀行交易查詢清單、存摺交易查詢報表及清單、活期存款取款憑條、存入憑條、戊○○手寫之期指交易明細單等為證（本院卷21-56、207-
211頁），並經戊○○於本院自承在卷（本院卷116、117、278、303頁），是其故意不法侵害原告財產權之侵權行為，堪予認定。至被告金鼎公司否認原告丁○○受有損害，辯稱：戊○○盜賣丁○○之股票後並未提領股款，故丁○○並無損害云云，惟依大眾銀行帳戶之交易查詢清單一紙所示（本院卷53頁），戊○○於92年9月29日、同年10月20日、
27日先後盜賣丁○○所有之台塑、中鋼、寶來、長榮、 裕隆 、開發金、正隆等股票後，分別於92年10月1日、同年月22日、29日轉帳提領，核與戊○○自承盜賣、盜領之金額相符（本院卷117頁），是被告金鼎公司此部分所辯，即屬無據。綜上，堪認原告主張之損害金額為丙○○134萬960元、乙○○58萬6,220元、丁○○63萬2,255元，係可憑採。
㈡被告金鼎公司又抗辯：戊○○上開所為係不法之犯罪行為，
並非執行職務之行為，伊自無庸連帶負責等語。惟按民法第
188條第1項受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，所謂「執行職務」，不僅指受僱人執行所受命令或委託之職務自體，或執行職務所必要之行為，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，縱令係為自己利益所為，亦應包括在內。換言之，不僅受僱人職務範圍內之行為，縱與執行職務相牽連之行為、職務上予以機會之行為，均屬執行職務上之行為（參照最高法院42年台上字第1224號判例意旨）。查本件戊○○係於受僱擔任金鼎公司之營業員期間，利用營業員得為客戶服務，於其為原告辦理開戶手續及買賣股票、期貨之際，持原告暫交之印鑑章，趁機盜蓋於股票交易委託書與空白取款條上，並配合其謊報遺失而取得之原告存摺，偽造股票交易委託書，盜賣原告股票，盜領股款；又利用營業員受託從事期貨交易無需書面憑據之機會，將原告交付之期貨帳戶保證金挪為己用，並出具不實之對帳單予原告藉資取信，而未依原告指示下單買賣期貨等情，已如前述，參以原告戊○○陳稱：伊並未代原告保管印章、存摺，平時如業務需要使用原告之印鑑，伊向原告拿印鑑後，趁機另外蓋在空白取款條，蓋完後即還給原告，要提款時再填上金額，原告不知情；又伊曾受託替丙○○、丁○○刷存摺，伊謊報遺失，並持舊存摺配合盜蓋印鑑章之取款條領款等語明確（本院卷117-119、143頁），其上開所為既均於金鼎公司之營業時間、地點內為之，且係利用營業員受託為客戶買賣股票之機會，故自其行為時、地及利用機會觀之，無一不係利用執行職務之便所為，要難謂非屬執行職務之行為。
㈢金鼎公司再抗辯：伊公司業務員之職務僅為證券之承銷、買
賣之接洽或執行，並不包括為客戶代為股票、期貨交割，原告擅自委託業務員交割股票、期貨，戊○○所為並非執行職務行為云云。惟按證券業務人員，乃為證券商從事有價證券買賣之開戶、徵信、招攬、推介、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管等業務之人員，且於該項業務所為之行為，視為該證券商授權範圍內之行為，證券商負責人與業務人員管理規則第2條第2項第4款、第20條定有明文，而戊○○受僱擔任金鼎公司之證券業務人員，既為金鼎公司所不爭，則依上開規定，其業務範圍自包括有價證券（股票）之開戶、買賣、交割、結算等項。且依原告三人與金鼎公司簽訂之委託買賣證券受託契約書記載：「委託人…委託貴證券經紀商在證券交易所市場內買賣證券，除於實際委託買賣時另行通知每次委託買賣證券名稱、數量及委託買賣證券之條件，由貴證券經紀商之營業員依照規定填寫委託書外，特先簽訂本契約，並願遵守下列條款：⒉貴證券經紀商之營業員必須依據委託人之書面或口頭或電話、電報通知後，據實填寫委託書，依證券經紀商受託契約準則第7條第1項之規定，以最迅速方法依照委託條件執行之」等語（本院卷97頁）；丙○○、乙○○與金鼎公司簽訂之期貨受託契約記載：「甲方（即原告等）授權乙方（即金鼎公司）及其期貨交易輔助人擔任甲方之經紀人，依據甲方口頭上或書面上的指示買賣期貨合約」等語（本院卷159頁），足證受客戶委託從事股票、期貨之交割、結算等，確屬金鼎公司營業員之業務範圍，是本件戊○○受原告委託買賣、交割股票、期貨等行為，自為執行職務所為。金鼎公司上開所辯，洵屬無據。
㈣至金鼎公司復抗辯原告丙○○、乙○○未依約定將期貨交易
保證金存入其指定之帳戶，而私下交予戊○○，並進行期貨交易，兩造間即無委託買賣期貨之契約關係存在，故戊○○挪用保證金或未依指示下單，均非執行職務之行為云云，然按期貨商受託進行期貨交易時，應向期貨交易人收取交易保證金或權利金，並設置客戶明細帳，逐日計算其餘額，期貨交易法等67條定有明文，是足見期貨交易保證金係屬預收期貨交易買賣價款或供為價款擔保之性質，與委託買賣期貨契約之成立或生效無涉。又依原告丙○○、乙○○（以其妻吳林金美名義）與金鼎公司簽訂之期貨買賣委託契約書第5-10條約定內容觀之（本院卷159頁以下、179頁以下），倘原告未依規定存入原始或維持最低保證金時，金鼎公司有權不依其指示為沖銷交易，且盈虧由原告自行負擔，益徵金鼎公司於前述二名原告未繳納或維持保證金比例時，僅係取得拒受指示為某單次期貨交易之權利，惟如其仍願依指示而處理，亦與契約或法令無違，是交易保證金之繳納、維持與否，就兩造間委託買賣契約之存立，並不生影響。從而，金鼎公司辯稱原告丙○○、乙○○未將期貨交易保證金存入帳戶，其與該二人之委任契約即不存立云云，即屬無據。而金鼎公司與上開二人既有委託買賣期貨之契約關係存在，且戊○○即係利用該兩人委其存入交易保證金之機會，侵占該等保證金，且續隱匿實情，未依其等之指示下單或平倉，自屬因執行職務而不法侵害丙○○、乙○○之權利，金鼎公司即應負僱用人之連帶賠償責任。
㈤末按，民法第188條第1項規定僱用人應就受僱人執行職務
上之侵權行為連帶負責，除因僱用人利用受僱人擴張經濟活動，獲取營業利益，使受僱人宛如其手足延伸，自應同時就受僱人之侵權行為連帶負責外，另因受僱人多屬經濟上之弱者，為免受害者無法獲致賠償，故立法方式乃先推定僱用人就選任監督上有過失而應負責，僱用人舉證證明無過失乃屬例外，此觀諸該條立法理由暨同條第2項規定自明。是倘受僱人於執行職務過程中不法侵害他人權益，僱用人即應負連帶賠償責任，此為原則；如僱用人欲以選任監督無過失抗辯免責，應就此免責要件負舉證證明（最高法院19年上字第3025號判例意旨參照）。被告金鼎公司抗辯：兩造前開契約已約明原告不得將印章、存摺交予營業員保管，且伊均有寄發股票對帳單予原告，已盡選任、監督之責云云，並提出月對帳單郵寄記錄資料為憑（本院卷278頁以下）。惟原告並未將印章、存摺交予戊○○保管，業如前述，且上開對帳單之寄發，乃金鼎公司基於與原告間之委託契約責任而為之，充其量足徵其有履行證券經紀商之義務，然無法證明其對受僱之營業員有何選任、監督之作為；再金鼎公司復未舉出具體證據證明其就所屬業務員之選任、考核，有何健全之控管制度，或於從事業務行為時，曾採取如何之防弊措施，自難僅憑該對帳單之寄發遽以減輕或免除其選任、監督之責，是金鼎公司上開所辯，尚難採信。
㈥承前，戊○○係利用職務上代原告買賣、交割股票或期貨，
而得接觸原告交付之存摺、印鑑或取得期貨交易保證金之機會，盜賣原告股票、侵占該保證金，或盜領帳戶餘款，並未依指示下單致原告受有交易損失，而金鼎公司就其選任、監督未盡相當之注意，依法應與戊○○負連帶賠償責任。
六、原告對於損害之發生，是否與有過失？㈠按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。又所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之；倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用（最高法院92年度台上字第431號、81年度台上字第1681號判決意旨參照）。
㈡被告金鼎公司抗辯：原告未妥善保管印章、存摺，致戊○○
得趁隙取得盜蓋，對損害之發生亦有過失等語，惟戊○○係利用其擔任營業員職務之便，及原告等一般投資人對證券交易程序之不熟悉心理，藉口辦理相關手續需用印或有闕漏等理由，取得原告印章持以盜蓋，另趁服務客戶代刷存摺之職務上機會，謊報遺失而取得原告存摺，原告等人並未交付印章、存摺予戊○○，已如前述，惟現今金融、證券公司之營業員提供客戶蓋印、代刷存摺等服務，衡屬常見，又客戶當場交付印章，隨即取回，難認有何交付保管之意思。是原告縱有暫交戊○○代為用印，惟其當場蓋畢即取回，已據戊○○陳稱明確（本院卷117頁），自難以此遽謂原告即有疏失；至原告委託戊○○刷摺，雖使戊○○得謊報遺失持以領款，然單純交付存摺並不足以致戊○○盜領股款，尚須配合前開盜蓋印章之取款條，是原告委託刷摺之行為，與戊○○盜賣股票、盜領股款間難認有因果關係，是金鼎公司上開抗辯，並無可採。
㈢又金鼎公司抗辯原告丙○○、乙○○未依規定將期貨交易保
證金存入其指定之帳戶，致其無法實際監控各筆委託交易情形，故原告對損害之發生亦有過失等語，查原告丙○○、乙○○均不否認未將該項保證金存入專戶，而係私下交予戊○○進行期貨交易等情，又依兩造前揭期貨委託交易契約，原告有依約存入及維持指定帳戶內最低保證金數額之義務兼權利，已如前述，而原告未依約存入保證金，金鼎公司即不易查知原告已啟動期貨交易，並督察、計算後續沖銷、平倉之情況，而無從控制關於該項保證金本身暨相繼衍生之交易風險，是本院審酌上情綜合判斷，認原告丙○○、乙○○二人就本件關於期貨交易損害之擴大及發生，同有過失，並應負30%之過失責任。
七、綜上所述，被告戊○○因前開盜賣股票、盜領帳戶餘額及未依指示下單等侵權行為，致原告丙○○、乙○○、丁○○之財產受有損害，依民法第184條，自應負賠償責任；被告金鼎公司係戊○○之僱用人，且對戊○○之選任監督有過失，亦應依民法第188條第1項負連帶賠償責任；又原告丙○○、乙○○就本件關於期貨交易損害之發生，亦應負30%之過失責任。從而，原告依侵權行為法律關係請求被告連帶賠償丙○○116萬1,600元（1,340,960－(514,272＋3,689＋79,905)×30%＝1,161,600.2，小數點以下四捨五入）、乙○○41萬354元（即586,220×(1-30%)＝410,354）、丁○○63萬2,255元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年3月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。至原告依民法第188條第1項規定請求金鼎公司連帶賠償損害，既獲勝訴判決，則本院就其依民法第544條、第224條所為之備位請求，即毋庸再予審究。
八、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，與法律規定相符，爰各酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、本案事證已臻明確，兩造所舉其餘證據暨攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國94年4月29日
民事第一庭審判長法官甯馨
法官盧怡秀法官林韋岑┌──────────────────────────────┐│附表│├──────────────────────────────┤│（一）丙○○│├──────┬──────┬───┬──┬───┬─────┤│時間│侵權行為│股名│股數│價格│損害額││（年.月.日）││帳戶名│(股)│(元)││├──────┼──────┼───┼──┼───┼─────┤│89.12.05│盜賣股票│聯電│20│51││├──────┼──────┼───┼──┼───┤││90.08.10│盜賣股票│聯電│8│37.8│415,145元│├──────┼──────┼───┼──┼───┤││91.03.20│盜賣股票│聯電│0.19│49.65││├──────┼──────┼───┼──┼───┼─────┤│92.01差額│盜賣股票│聯電│18│23.6│49,855元│├──────┼──────┼───┼──┼───┼─────┤│92.08.01│盜賣股票│力特光│3│80│56,748元│├──────┼──────┼───┼──┴───┼─────┤│90.07.09│盜領股款│大眾│137,515元│││││商銀││（盜領前）│├──────┼──────┼───┼──────┤234,704元-││90.07.16│盜領股款│大眾│33,000元│（盜領後││││商銀││）│├──────┼──────┼───┼──────┤13,358元=││90.08.10│盜領股款│大眾│430,000元│221,346元││││商銀│││├──────┼──────┼───┼──────┼─────┤│92.10月間│侵占期貨交│台期指│514,272元│514,272元│││易保證金││││├──────┼──────┼───┼──────┼─────┤│92.10.29及│未依指示下││3,689元│3,689元││92.10.31│單台期指造││││││成損失││││├──────┼──────┼───┼──────┼─────┤│92.11.03及│未依指示下││79,905元│79,905元││92.11.05│單台期指造││││││成損失││││├──────┴──────┴───┴──────┴─────┤│損害額共1,340,960元│├──────────────────────────────┤│（二）丁○○│├──────┬──────┬───┬──┬───┬─────┤│時間│侵權行為│股名│股數│價格│損害額││（年.月.日）││帳戶名│(股)│(元)││├──────┼──────┼───┼──┼───┼─────┤│92.09.29│盜賣股票│台塑│5000││277,485元││92.10.20│││671│││├──────┼──────┼───┼──┼───┼─────┤│92.09.29│盜賣股票│中鋼│6000││167,234元││92.10.20│││397│││├──────┼──────┼───┼──┼───┼─────┤│92.09.29│盜賣股票│寶來│2000││43,370元││92.10.20│││795│││├──────┼──────┼───┼──┼───┼─────┤│92.09.29│盜賣股票│長榮│4000││121,220元││92.10.20│││443│││├──────┼──────┼───┼──┼───┼─────┤│92.10.20│盜賣股票│開發金│104││1,491元│├──────┼──────┼───┼──┼───┼─────┤│92.10.20│盜賣股票│裕隆│212││8,938元│├──────┼──────┼───┼──┼───┼─────┤│92.10.20│盜賣股票│正隆│218││2,445元│├──────┼──────┼───┼──┴───┼─────┤│92.10.27│盜領股款│大眾││││││商銀│10,072元│10,072元│├──────┴──────┴───┴──────┴─────┤│損害額共632,255元│├──────────────────────────────┤│（三）乙○○│├──────┬──────┬───┬────────────┤│時間│侵權行為│股名│損害額││（年.月.日）││帳戶名││├──────┼──────┼───┼────────────┤│92.10月間│侵占期貨交│台期指││││易保證金││521,080元│├──────┼──────┼───┼────────────┤│92.10.31、│未依指示下││││92.11.04及│單台期指造││││92.11.05│成損失││65,140元│├──────┴──────┴───┴────────────┤│損害額共586,220元│└──────────────────────────────┘上開正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年4月29日
書記官何明昌