裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第236號刑事判決
裁判日期：民國94年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第236號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第2178號、93年度毒偵緝字第623號），本院判決如下：
主文戊○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年，如附表編號1、3、4、7所示之物均沒收銷燬之，附表編號2、5、6所示之物均沒收，販賣第1級毒品所得財物新台幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、戊○○意圖營利，並基於販賣第1級毒品海洛因之概括犯意，向姓名年籍不詳綽號「清大仔」成年人購入第1級毒品海洛因後，先於民國（下同）92年12月中旬起至93年1月初止，在高雄市楠梓區某體育場附近、同市楠梓高中附近及同市○○區○○路台糖量販店附近等地點，連續3次販賣第1級海洛因予姓名年籍不詳綽號「大隻仔」之成年男子，每次均販售1包海洛因，價格為新台幣（下同）5百元，每販售1包價格5百元之海洛因可獲利2百元；復自93年1月初（93年1月7日以前）起至同年1月16日下午3時許止，連續販賣海洛因予甲○○3次，每次均出售1包海洛因，價格5百元，且每售出1包5百元之海洛因可獲利2百元，亦分別在前開體育場、楠梓高中及台糖量販店附近等地販售，其中最後1次係於93年1月16日下午3時許，在高雄市○○區○○路台糖量販店附近處販賣海洛因予甲○○；又於93年1月18日下午2時5分許，戊○○駕駛其夫 劉祐誠 所有之YK─9589號自用小客車，至高雄市○○區○○○路與土庫八街口處，正與「大隻仔」著手進行海洛因交易時，為警發現有異攔檢查獲，尚未交付毒品海洛因而不遂，並於戊○○駕駛之上開自用小客車上，以及循線至其高雄市○○區○○○街○○號1樓之2
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，除據被告戊○○於警詢、偵查初訊及審理時均自白販賣海洛因營利之犯行外，並有以下事證足堪證明：
（一）首就被告販賣毒品犯行，已有如附表所示之物扣案可稽；且附表編號1所示之白色粉末確係海洛因無訛，有卷附法務部調查局鑑定通知書1份可資證明（見偵緝卷第13頁）；而如附表編號3、4、7所示之物，均含有海洛因，亦據本院送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗屬實，有該醫院出具之檢驗報告3紙在卷足憑（見本院卷第13～15頁），可知該等物品均確係被告分裝或攜帶供販賣之海洛因所用之物；復扣得附表編號5所示之行動電話1支，該行動電話亦據被告迭於警詢及本院審理時供明係聯絡毒品交易所使用（見販毒案件警卷第2頁反面、本院卷第55、58、83頁），核與證人即向被告購買海洛因之甲○○於警詢時所供以該行動電話之門號與被告聯絡海洛因交易之情節相符〔販毒案件警卷第5頁反面，甲○○警詢中之供證，係伊於被告遭警查獲後，仍撥打被告所持附表編號5之行動電話欲向被告購買海洛因，而隨即被警查獲，顯見伊於警詢時所為陳述具有可信之特別情況，且為證明被告販毒事實之存在所必要，而甲○○於本院審理時業已死亡一節，亦有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分書列印本1份在卷可佐（見本院卷第47頁），是依刑事訴訟法第159條之
3第1款之規定，得為證據〕；況甲○○確係施用毒品海洛因之人，亦經警方採集甲○○尿液送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，甲○○之尿液中含有嗎啡陽性反應，並由本院以93年度毒聲字第1225號裁定送觀察勒戒在案，此有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書及本院93年度毒聲字第1225號裁定各1份附卷足參（見本院卷第
29、49～51頁），亦得佐證被告確有販賣海洛因予施用毒品海洛因之甲○○無疑；再以被告業於審理中供明：其販賣1包海洛因，價格為5百元，可賺得2百元之利潤等語（見本院卷第55、58頁），足見被告販賣海洛因確有營利意圖甚明；又被告並無施用海洛因一節，亦據員警於93年1月18日查獲當日所採集之被告尿液中均未檢出嗎啡成份可知，並有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書1張在卷可證（核退毒偵卷第3頁），則被告既未施用海洛因，竟隨身攜帶達如附表編號1所示之其中27包分裝妥當之海洛因，均得證明被告確有販賣海洛因之犯行。
（二）次以被告戊○○供稱：其僅於92年11月間至同年12月中旬，共販賣海洛因予甲○○3次云云，且否認甲○○曾於93年1月16日向其購買毒品海洛因。惟查：證人甲○○於警詢時證述：伊自80年出獄就未再使用毒品，於93年1月7日左右才再染上吸食海洛因惡習，最後1次於93年1月16日在我家中房間吸食（見販毒案件警卷第6頁）；復供證：曾以撥打附表編號5之行動電話之方式與被告聯絡，向被告購買海洛因3次，最後1次在93年
1月16日下午3時許，在高雄市○○區○○路台糖量販店附近進行毒品交易，購入海洛因1包，價格5百元等詞（見販毒案件警卷第頁5反面，證人甲○○上開警詢之證詞均得為證據，已如前述），則自甲○○自93年1月7日至同年月16日施用海洛因之期間反推，甲○○3次向被告購買海洛因之時間，應約為93年1月初（93年
1月7日以前）至同年月16日之間，始為真實；則被告於本院審理供陳：係於92年11月至同年12月中旬間，共販賣海洛因予甲○○3次云云（本院卷第87頁），並否認曾於93年1月16日販賣海洛因予甲○○（見本院卷第85頁），既與前開事實不符，應不足採。
（三）再對被告 矢口 否認曾於93年1月18日下午2時5分許正著手販賣海洛因予「大隻仔」，因警方查緝尚未交付毒品而不遂，並辯稱：其當時祇是湊巧遇及「大隻仔」，而二人僅談及「大隻仔」須償還前所積欠債務，並無交易毒品云云。然查：被告於警詢時供稱：「大隻仔」於93年1月18日下午撥打其行動電話（即附表編號5所示），向其表示要購買毒品海洛因，才會於警方攔檢查察前之當日下午2時5分許，相約在高雄市○○○街與土庫六路路口附近見面交易（販毒案件警卷第2頁）；又於偵訊時供承：（問：如何為警查獲？）其○○○區○○○路與土庫八街要賣（海洛因）給一個叫「大隻」的人時為警查獲等語（見偵卷第4頁反面）；且核諸證人即查獲本案之員警丁○○亦於審理時結證稱：伊當時執行一般巡邏勤務，見及被告小客車與另一位騎機車之人，停放方向不同，騎機車的人停在小客車的駕駛座窗邊，看起來很可疑，騎機車的人看就知道是吸毒之人，所以才想去攔檢盤查，被告與騎機車者見及伊欲行盤查時，立即分頭逃逸，經伊駕車追及被告小客車後，始查獲被告身上及車內所持有之上開毒品等詞（見本院卷第80～81頁），是自被告警、偵訊之供述及證人丁○○審理中之證詞，顯見被告確係於上開時、地著手與「大隻仔」交易毒品海洛因無訛。又據被告前開警、偵訊之供詞僅表示其與「大隻仔」正進行毒品交易，從未敘及已交付毒品完成交易；而依證人丁○○審理中之證述：伊於巡邏時，因有一段距離，並無見及被告曾否交付騎機車之人（即大隻仔）什麼東西等語（見本院卷第82頁），是以既無確切之證據足認被告於93年1月18日下午2時
5分與「大隻仔」間之販賣毒品行為業已既遂完成，被告此次販賣海洛因之犯行應屬未遂。此外，復扣得被告隨身攜帶之如附表編號1所示之27包分裝妥當之海洛因，以及附表編號5用以供聯絡毒品交易使用之行動電話等物足供參佐。從而，被告否認上開販賣海洛因未遂之犯行，所辯無非翻異卸責之詞，自無可採，其確有前述販賣海洛因未遂之犯行，應足認定。
（四）綜上，本件事證已明，被告犯行堪予認定。
三、核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品海洛因罪。公訴人雖以被告與 王坤鎮 、「清大仔」基於販毒海洛因之概括犯意聯絡，係前開連續販賣海洛因犯行之共同正犯，然其於審理時供明：係向「清大仔」購入海洛因後，再行販賣予他人，又根本不認識「王坤鎮」等詞（見本院卷第55、85頁），則被告所販賣之海洛因，既係先行販入後，再行售出，則與販賣海洛因予被告之前手（即「清大仔」）即難謂有何共同販賣之犯意聯絡，至王坤鎮，被告既不相識，亦難認有共同販毒之情事存在，是本院認被告應係單獨販賣海洛因，而無與「清大仔」及王坤鎮共同販賣海洛因之情事存在，公訴意旨就此之認定尚有未洽。被告因販賣毒品海洛因而持有海洛因之犯行，應由販賣毒品海洛因之犯行所吸收，不另論罪。又被告先後6次販賣毒品海洛因既遂及1次販賣海洛因未遂（即93年1月18日下午2時
5分許所為之販賣未遂行為）等之犯行，均時間緊接，且所犯構成要件亦相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應依犯刑法第56條規定以情節較重之連續販賣毒品海洛因既遂一罪論處，又因刑法第64條第1項及同法第第65條第1項之規定，死刑及無期徒刑均不得加重，是就被告所為之連續販賣第1級毒品罪，依法僅就罰金刑部分加重其刑。復以被告戊○○販賣毒品犯行之部分，自上開查扣之毒品海洛因，驗後淨重僅約6.37公克，純質淨重更僅有0.64公克，已有法務部調查局鑑定通知書附卷足憑（見偵緝卷第13頁），查獲扣得海洛因之數量甚微，且被告販賣之對象僅有2人，所販賣之數量不多，是其散播毒品之範圍有限，散播數量亦尚微少，因此被告犯罪情狀顯可憫恕，認量處最低法定刑度之無期徒刑，猶屬過重，客觀上足以引起一般人之同情，依刑法第59條之規定酌減其刑。爰審酌被告販賣毒品海洛因之數量不多，且其犯罪後坦承販賣毒品之犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案如附表編號1之海洛因，以及附表編號3、4、7所示之物均內含海洛因，且其所含之海洛因難以析離，均認屬查獲之毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；如附表編號2之夾鏈袋及附表編號5之行動電話，均為被告所有，且供其販賣毒品所用之物，亦據被告供述明確（見本院卷第
55、58、83頁），是依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之；再就被告因販賣毒品海洛因6次，每次獲得價款5百元，共計獲有3千元，自為因販毒所得之財物，應依同條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又如附表編號6所示之物，係被告所有，且為供被告販毒預備之物，亦經其供明在卷（本院卷第55、58、83頁），依刑法第38條第1項第2款沒收。至警方於被告高雄市○○區○○○街○○號1樓之2被告住處所查扣之安非他命1包、玻璃吸食器2個及塑膠鏟管3支（塑膠鏟管3支均含有海洛因），分別均為被告之夫劉祐誠施用海洛因及安非他命所用之物，既難認與被告販賣海洛因之犯行相涉，自不得為沒收之諭知；另查獲之現金1萬5千3百元雖為被告所有，然數額顯逾本件犯罪所得，且被告一再陳明係其夫之工資，用以繳納汽車貸款（見販毒案件警卷第2頁，本院卷第55、56、57頁），而金錢之來源又不易證明，復無積極證據足認該款項果係被告供本件犯罪所用或因犯罪所得之財物，是此部分均不另宣告沒收；又按毒品危害防制條例第19條第3項規定，犯同條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，應予沒收者，仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收之，最高法院91年度台上字第618號載有明文；是被告販賣毒品海洛因所駕駛乘用之YK─9589號自用小客車，既係被告之夫劉祐誠所有，已據被告供明在卷（見販毒案件警卷第1頁、本院卷第87頁），並由警方交由劉祐誠之母 黃淑端 領回保管，亦有保管條1紙可參（吸毒案件警卷第25頁），依法亦不得宣告沒收，均附此敘明。
四、至公訴意旨以被告戊○○係自92年11月初起至同年12月中旬前連續販賣第1級毒品海洛因予不特定之人，因認被告就此部分亦涉販賣海洛因犯行云云。
（一）按「犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實」，又「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
（二）惟此部分之事實，除被告曾於警詢、偵查初訊時供明：係自92年11月初起開始販賣海洛因（販毒案件警卷第2頁反面、偵字卷第4頁反面），及於審理中供稱：係於92年11月間至同年12月中旬，共販賣3次海洛因予甲○○云云（本院卷第87頁），然被告於審理中所供此節，與甲○○施用毒品之期間不符，已詳述於前，自無足採；至其於警、偵訊中所陳，除上開含糊之自白外，無從認定上開期間販賣海洛因之確實時間、地點、數量、金額及販賣予對象為何人，此外復無其他積極證據足認被告有此部分所指之犯行，依前揭刑事訴訟法條文規定，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部份與前開部分，係連續犯，具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年4月29日
刑事第三庭審判長法官黃建榮
法官陳玉聰法官高思大右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年5月2日
書記官蔡語珊附錄條文：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金。
附表┌──┬──────┬────┬─────────────────────┐│編號│扣押物品│數量│備註│├──┼──────┼────┼─────────────────────┤│1│海洛因│28包│全部淨重6.37公克，其中27包係被告駕駛YK│││││─9589號自用小客車時查獲，另1包在高雄市楠│││○○○區○○○街○○號1樓之2被告住處查獲。│├──┼──────┼────┼─────────────────────┤│2│夾鏈袋│28個│被告所有，用以裝置編號1之海洛因所用之物│││││││││││├──┼──────┼────┼─────────────────────┤│3│分裝吸管│1支│係被告駕駛YK─9589號自用小客車時查扣，供分│││││裝販賣之海洛因使用，並含海洛因│├──┼──────┼────┼─────────────────────┤│4│黑色小皮包│1個│係被告駕駛YK─9589號自用小客車時查扣，│││││供裝置攜帶供販賣之海洛因所使用，並含海洛因│├──┼──────┼────┼─────────────────────┤│5│行動電話│1支│係被告駕駛YK─9589號自用小客車時查扣，│││││被告所有，供販賣海洛因之聯絡交易使用│││││門號：0000000000號│││││序號：000000000000000號│├──┼──────┼────┼─────────────────────┤│6│空夾鏈袋│1包│係在高雄市○○區○○○街○○號1樓之2被告住處│││││查扣，被告所有，預備裝販賣之海洛因使用│├──┼──────┼────┼─────────────────────┤│7│自製分裝毒品│1支│係在高雄市○○區○○○街○○號1樓之2被告住處│││之塑膠器││查扣，供分裝販賣之海洛因使用，並含海洛因│└──┴──────┴────┴─────────────────────┘