最高法院96年度台上字第7338號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第7338號刑事判決

裁判日期：民國96年12月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第七三三八號上訴人甲○
630巷84號（選任辯護人 林開福 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年九月五日第二審判決（九十六年度上重訴字第四四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二一六九四、二一六九五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○共同連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原審採用證人 楊雙雙 於第一審之證詞，資為認定上訴人與 許志卿 共同販賣海洛因二次之主要證據，惟卷查楊雙雙於第一審時，就「你在民國九十四年九月四日曾經在南投縣警察局做筆錄，當時你所言是否實在？」證稱：「應該是」等語（見第一審卷第二四０頁），而其於警詢時陳稱：九十三年九月三日是第一次向許志卿購買，準備買新台幣（下同）一千元之第一級毒品海洛因一包等語（見投興警刑字第０九四００００九０五號卷第三三頁），許志卿於其被訴違反毒品危害防制條例一案（第一審九十五年度訴字第五三號），關於販賣海洛因予楊雙雙部分，亦經該案認定不能證明有該部分犯罪，而不另為無罪諭知確定，有該案判決可稽（見九十五年度訴字第五三號卷第四六至五三頁），對此有利於上訴人之證據，何以不足採取，原判決未於理由內說明，有判決理由不備之違法。（二）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決事實欄認定：九十四年八月二十日， 楊景衡 以0000000000號行動電話與許志卿所持用0000000000號行動電話聯絡，在南投縣南投市○○○路與民族路口之統一便利商店前，由許志卿販賣一千元之海洛因（重量不詳）予楊景衡一次。於理由欄則謂：依證人楊景衡所證，其向許志卿購買海洛因一次，價錢為一、二千元，則依有利上訴人之方式，應認定此部分共同販賣海洛因一次，所得為一千元等語。惟卷查許志卿於其前揭違反毒品危害防制條例一案，九十五年五月十日審判時，就楊景衡於警詢之陳述，表示：「沒有意見」等語（見九十五年度訴字第五三號卷第三五頁）；楊景衡於警詢陳稱：跟證人許志卿購買二千元之海洛因等語（見投興警刑字第０九四００００九０五號卷第三八頁）。第一審於許志卿前開違反毒品危害防制條例案件，並據以認定許志卿販賣第一級毒品海洛因予楊景衡一次，販賣一包價格二千元確定。原審未依卷內資料為證據之取捨，遽依推論方式而為前開事實之認定，其採證難謂適法。（三）沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財產，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得如新台幣若干元，係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。原判決就其認定上訴人、 張芳如 及 陳綉屏 販賣第一級毒品所得之八千五百元；上訴人、許志卿販賣第一級毒品所得之五千五百元，並未為「連帶」沒收之諭知，亦有違誤。（四）原審於九十六年八月二十二日審判期日，就原判決以上訴人與張芳如、陳綉屏共同販賣海洛因給四名不詳姓名、年籍之成年男子，並得款七千五百元部分，認與起訴論罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，併予審判部分之犯罪事實，並未踐行就該事實為訊問及辯論程序，即逕行判決，有該次審判筆錄可稽，難謂為適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月二十七日
Ａ