裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第3252號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第3252號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告庚○指定辯護人本院公設辯護人己○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第21694、21695號），本院判決如下：
主文庚○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；扣案如附表一編號一、三及附表二編號一所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號四及附表二編號二至四所示之物，均沒收。販賣第一級毒品所得新臺幣玖仟元（含扣案新臺幣肆仟元）沒收，其中未扣案之新臺幣伍仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、庚○曾於民國91年間，因違反毒品危害防制條例連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣 南投 地方法院以91年度訴字第489號判決分別判處有期徒刑8月、5月，並定應執行有期徒刑1年確定，於93年10月26日縮短刑期而執行完畢；詎猶不知悔改，與丙○○（綽號大姐、 阿雪 、 白雪 ，業經臺灣南投地方法院以95年度訴字第280號判決判處有期徒刑8年，並經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第1688號判決駁回上訴確定）、戊○○（綽號 阿寶 ，業經臺灣南投地方法院以
94年度訴字第785號判決判處有期徒刑3年8月確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，由庚○以其所持用之0000000000號行動電話（申請人為 張瑞濱 ）作為販賣毒品之聯絡工具，並提供海洛因予丙○○、戊○○販賣，丙○○、戊○○則分別以其等所使用之0000000000號行動電話（申請人為 陳一誌 ）、0000000000號行動電話（申請人為黃烽哲）作為販賣毒品之聯絡工具；於94年8月5日中午某時許，由庚○先行交付海洛因至少7小包予丙○○，再由丙○○將海洛因交給戊○○，由戊○○負責將海洛因交付予購買者並收取販賣所得價款，其後於94年8月5日15時許，欲購買海洛因施用者即甲○○（施用毒品犯行由檢察官另案偵辦）以其持用之0000000000號行動電話撥打庚○所持用之上開
0000000000號行動電話欲洽購海洛因，庚○即告知可直接撥打丙○○之上開0000000000號行動電話向丙○○洽購，甲○○遂依庚○之指示，撥打電話予丙○○聯絡購買海洛因事宜，俟甲○○與丙○○約定交易之時間地點後，丙○○旋即指示戊○○先後於同日15時許及16時許，連續在南投縣南投市「仁壽公園」，販賣每次新臺幣（下同）1千元之海洛因（重量不詳）予甲○○共2次。嗣經警於同日16時50分許，在南投縣南投市○○街與民生街口查獲並扣得甲○○持有甫向戊○○購買如附表一編號一、二所示之海洛因、空包裝袋，甲○○供稱該海洛因係向戊○○購買，並願協助員警調查戊○○販賣海洛因之犯行，乃由甲○○以其所使用之0000000000號行動電話撥打戊○○所使用之0000000000號行動電話，佯稱欲再度購買海洛因，並約定在上開「仁壽公園」交易；其後於同日17時25分許，戊○○攜帶丙○○所交付如附表一編號三、四所示之海洛因、空包裝袋，欲至「仁壽公園」販賣給甲○○時，為警在南投縣南投市○○街○○○號前當場查獲而未遂，並扣得該海洛因、空包裝袋。
二、庚○復承前開販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，與丁○○（業經臺灣南投地方法院以95年度訴字第53號判決判處有期徒刑7年6月確定）基於共同犯意聯絡，由庚○交付已分裝完成之海洛因及其所持用之上開0000000000號行動電話予丁○○，再由丁○○以該行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，負責交付海洛因予購買者及收取販賣毒品所得價款之方式，㈠於94年8月中旬某日及94年9月1日，欲購買毒品施用者 鍾文彥 以其0000000000號行動電話與丁○○所持用之0000000000號行動電話聯絡，在南投縣南投市○○○路與民族路口之統一便利商店前，由丁○○分別販賣5百元及1千元之海洛因（重量不詳）予鍾文彥共2次。㈡又於94年8月30日及94年9月1日，欲購買毒品施用者乙○○以其0000000000號行動電話與丁○○所持用之0000000000號行動電話聯絡，在南投縣南投市○○○路與民族路口之統一便利商店前，由丁○○販賣每次1千元之海洛因（重量不詳）予乙○○共2次。㈢再於94年8月31日，欲購買毒品施用者辛○○以其0000000000號行動電話與丁○○所持用之0000000000號行動電話聯絡，在南投縣南投市○○○路與民族路口之統一便利商店前，由丁○○販賣2千元之海洛因（重量不詳）予辛○○1次。㈣復自94年8月13日至同年月30日止，欲購買毒品施用者壬○○以其設於南投縣南投市○○路檳榔攤之市內電話0000000號與丁○○所持用之0000000000號行動電話聯絡，由丁○○至壬○○上址檳榔攤內販賣每次5百元之海洛因（重量不詳）予壬○○共3次。嗣警方據報於94年9月3日晚上7時許，在南投縣南投市○○○路與民族路口之統一便利商店前，當場發現丁○○正準備販賣海洛因予姓名、年籍不詳綽號「 阿偉 」之成年男子時，即上前逮捕丁○○，「阿偉」則趁亂逃逸，並扣得丁○○在逮捕過程中拋入排水孔鐵蓋細縫中之海洛因1小包。而後經丁○○同意，又由警員帶同丁○○在南投縣南投市○○里○○路○○○號3樓之神明廳沙發夾縫間，扣得海洛因11包（共計查扣如附表二編號一、二所示之海洛因、空包裝袋）、販賣海洛因所得4千元，及聯絡交易毒品使用之MOTOROLA廠牌行動電話手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、BENO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）。
三、案經南投縣政府警察局移送及南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）犯罪事實欄部分：⒈證人即共犯戊○○於94年8月5日下午，經由證人即共犯丙○
○之指示，在南投縣南投市「仁壽公園」，連續3次將海洛因販賣予甲○○之經過情形，業據證人戊○○於其自身販賣毒品案件法院審理時（即臺灣南投地方法院94年度訴字第785號案件，下稱「戊○○販賣毒品案件」）及丙○○販賣毒品案件法院審理時（即臺灣南投地方法院95年度訴字第280號案件，下稱「丙○○販賣毒品案件」）暨本院審理時證述綦詳，而證人甲○○原係撥打電話欲向被告庚○購買海洛因，經被告指示才再與丙○○、戊○○2人聯絡並交易毒品事宜等情，亦據證人甲○○於「戊○○販賣毒品案件」之偵查中及「丙○○販賣毒品案件」之法院審理時暨本院審理時結證明確；另證人丙○○持交證人戊○○販賣予證人甲○○之海洛因係被告庚○所交付者，亦據證人丙○○於本院審理時證述明確。茲分述如下：
⑴證人戊○○於「戊○○販賣毒品案件」法院審理時以被告身
分供承：伊跟甲○○不認識，甲○○是打電話給「 小玉 」（指庚○）之後，「小玉」叫他打給丙○○，伊當時在丙○○家，因要去買午餐，丙○○叫 伊順路 帶過去給甲○○。伊第
1次拿毒品給甲○○，甲○○問伊電話，伊說不是藥頭，並要甲○○直接打給賣給他的人，後來又拿了1次，當天下午伊順便拿了2次給甲○○等語（見灣臺灣南投地方法院94年度訴字第785號卷宗第45至51頁）；於「丙○○販賣毒品案件」法院審理時證稱：伊被查獲當天使用的聯絡電話為00000000000號，丙○○使用的電話則為0000000000號；當天下午伊在丙○○家中，想要去仁壽公園買東西吃，剛好甲○○打電話給丙○○，要跟丙○○買海洛因，於是丙○○就跟伊說，既然伊要過去仁壽公園那邊，有順路，請伊幫忙將海洛因交給一個年輕人，並說會跟那個年輕人聯絡，說伊的特徵；於是伊帶者丙○○交給伊的海洛因騎機車過去，到了半路上，就接到有個自稱甲○○的人打電話給伊，問伊是不是阿寶，並說大姐叫其與伊聯絡，當時伊已經快到仁壽公園，於是就過去仁壽公園，沒有多久，就有1個騎機車的人靠過來，伊就問說：「就是你嗎？」，那個人說是，伊就把海洛因拿給那個人，那個人有拿1千元給伊；第2次的情形與第1次的情況雷同，伊回到丙○○住處之後，丙○○跟伊說，第一次打電話來的那個年輕人也就是甲○○又打來，丙○○又叫伊再幫忙把海洛因交給甲○○，所以伊總共賣海洛因給甲○○2次，各拿了1千元；第3次是甲○○直接打電話給伊，問伊有沒有海洛因，因為伊剛好在丙○○住處那裡，伊就跟丙○○說，甲○○為何不1次把要的毒品買完，丙○○再拿海洛因給伊，但是伊還沒交給甲○○就被警察查獲了等語（見臺灣南投地方法院95年度訴字第280號卷宗第95至104頁）；於本院審理時證稱：因為丙○○住2樓，伊住3樓，當天中午伊剛好要出去買東西吃，伊順路就幫丙○○將毒品送過去給對方，伊也有交付過毒品給甲○○，丙○○交付伊的毒品有1千元1包，也有5百元1包的；伊販賣毒品的所得都交給丙○○，丙○○有將7千5百元交給伊算，伊幫忙算完之後，伊再拿還給丙○○，丙○○就要伊幫忙匯款5千元入庚○帳戶內，丙○○有跟伊說毒品是庚○所有的，但伊不知道是不是真的等語（見本院卷96年4月19日審判筆錄第14至20頁）。
⑵證人甲○○於「戊○○販賣毒品案件」之偵查中結證稱：伊
是以0000000000的行動電話打給「小玉」要買海洛因，「小玉」叫伊打電話和綽號「大姐」的人聯絡。伊就打電話給「大姐」，說要向她買海洛因，「大姐」就叫綽號「阿寶」的戊○○拿海洛因來賣伊。伊在94年8月5日打電話給「大姐」，說要買海洛因，「大姐」叫伊到南投市仁壽公園，當時伊人在名間鄉新街村，人趕不過去，「大姐」就一直打電話給伊，問伊人在哪裏。伊到仁壽公園，再打電話給「大姐」，「大姐」說有1位女生會拿海洛因給伊，到最後戊○○就拿海洛因給伊。伊有問「大姐」送海洛因過來的是何人，她說是「阿寶」，伊再打電話跟「阿寶」聯絡。伊總共向戊○○買3次海洛因，跟戊○○買完第2次海洛因，手上還拿著海洛因，就被警察查獲，警察就叫伊打電話給拿海洛因來賣伊的人，叫她過來，所以伊就再打電話給戊○○。伊前2次是打電話向「大姐」買海洛因，但都是戊○○拿海洛因來賣伊的等語（見臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第2797號偵查卷第45至46頁）；於「丙○○販賣毒品案件」法院審理時結證稱：伊原先並不認識「小玉」、丙○○、戊○○，是朋友介紹留電話給伊，說伊如果缺海洛因時，可以聯絡「小玉」，被查獲當天伊使用的聯絡電話為0000000000號，當天伊先打電話給「小玉」，但「小玉」說她那邊沒有海洛因，叫伊打電話給丙○○；伊就打電話給丙○○，丙○○說會叫1個叫「阿寶」的人過去，並叫伊再打電話給「阿寶」；後來伊騎機車到仁壽公園與「阿寶」碰面，「阿寶」是騎機車去的，「阿寶」就是在庭上的證人戊○○，伊跟「阿寶」買了1千元的海洛因，伊買了之後，離開仁壽公園就在偏僻的地方施打；第2次伊也是在仁壽公園跟「阿寶」買了1千元的海洛因，但是賒帳；第2次買完之後，伊就被警察抓到，警察叫伊打電話給販賣海洛因的人，所以第3次是警察叫伊打電話給「阿寶」，誘騙「阿寶」出來的等語（見臺灣南投地方法院95年度訴字第280號卷宗第106至112頁）；於本院審理時結證稱：伊是透過朋友知道「小玉」的電話，伊打給「小玉」要買毒品，「小玉」說她沒有毒品，叫伊打電話去找「大姐」，並留「大姐」電話給伊，後來伊與「大姐」聯絡購買毒品的細節，因為相約的時間過了，「大姐」還沒有出現，於是伊又再打電話給「小玉」，「小玉」說她再聯絡「大姐」看看；後來「大姐」有直接將「阿寶」的電話留給伊，伊才會在為警查獲後，撥打「阿寶」電話約她出來交易毒品，伊第1次有交付1千元給「阿寶」，第2次交易時伊向「阿寶」說1千元晚點再拿給她等語（見本院卷96年4月19日審判筆錄第21至25頁）。
⑶證人丙○○於本院審理時結證稱：伊都叫被告「小玉」，戊
○○販賣的毒品海洛因是被告寄放在伊那裡，被告在94年8月5日當天拿1袋海洛因毒品寄放在伊那裡，叫被告的小弟「 阿吉仔 」載伊去南投工業區拿給被告稱為「舅仔」的人，但是「舅仔」不在，伊打電話告訴被告，被告才說「舅仔」會去伊住處向伊拿走，後來被告打電話給伊，說有1個男子會打電話與伊聯絡，要伊先將毒品拿給該名男子，被告的意思就是要伊拿毒品去販賣給該名男子，並向該名男子收錢，之後確實有1名男子打電話來，伊因為被告叫伊拿毒品交給該名男子，伊不想拿去，便向該名男子表示不認識對方，但戊○○在伊旁邊聽到電話內容說沒有關係，她要拿去，並叫伊不要告訴被告，於是伊便叫對方打戊○○的電話，就由該名男子與戊○○自行聯絡，當天伊分2、3遍交付海洛因給戊○○，因為海洛因是被告所有的，而戊○○的人格大家比較不相信，所以不敢將毒品1次全部交付給戊○○，戊○○當天販賣的款項共計7千5百元，因為被告打電話來要伊先匯款5千元，其餘款項會另外叫人來拿，所以伊有叫戊○○去匯款
5千元入被告帳戶內，匯款的錢就是戊○○去販毒所得的款項；被告寄放毒品給伊時就已經分裝好了，看數量大小就知道該包的價格是1千或5百元（見本院卷96年4月19日審判筆錄第5至13頁）。
⒉此外，復有如附表一所示之物扣案可資佐證。扣案如附表一
編號一、三所示之物，經送請法務部調查局鑑定結果，確均含有海洛因成分無訛，有法務部調查局94年10月13日調科壹字第970002819號、同日調科壹字第970002820號鑑定通知書2紙在卷足參（參見臺灣南投地方法院95年度訴字第280號卷宗第65、54頁）。
⒊另酌以：⑴證人戊○○與證人甲○○就其等在被警察查獲當
日交易海洛因之接洽對象、聯絡方式、時間、地點、次數等主要經過情節，2人證述之內容互核相符；⑵證人甲○○所持用之0000000000號行動電話，分別於94年8月5日15時32分許及同日15時39分許，有撥打予被告持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄；且於同日15時32分許、34分許、43分許、44分許、45分許、49分許、53分許、同日16時31分許，有撥打予丙○○持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄；另分別於同日15時35分許至37分許、同日15時45分許、46分許、同日17時7分許、17時19分許，有撥打予戊○○所持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，此有甲○○上揭行動電話之通聯紀錄附卷可佐（見臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第3119號偵查卷第59至62頁），益證確與證人甲○○所證述其以電話聯絡被告、丙○○及戊○○購買海洛因之經過情形相符；⑶證人甲○○為警查獲後，經警於94年8月6日1時22分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應一情，此亦有詮昕科技股份有限公司94年8月17日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可佐（參見臺灣南投地方法院95年度訴字第280號卷宗第63頁），足以證明證人甲○○所證稱其於被查獲當日向證人戊○○購買海洛因後隨即施打等語，顯屬可採；⑷警方分別在證人甲○○、戊○○身上查獲如附表一編號一、三所示之白粉，經送請法務部調查局鑑定之結果，確均含有海洛因之成分無訛，足證被告與證人丙○○指示證人戊○○販賣給證人甲○○之物品，確為海洛因等情節，足認證人丙○○、戊○○、甲○○前揭證詞均應堪採信為真實。
⒋另按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪。若行為人原本無販賣毒品營利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意販毒，即屬「陷害教唆」，不能認已成立販賣毒品罪（參照最高法院94年度台上字第2237號判決之意旨）。茲查有關上開被告、丙○○、戊○○第3次販賣海洛因予甲○○未遂部分，被告、丙○○、戊○○原即有販賣海洛因予甲○○之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其等原即具有販賣海洛因之意思，客觀上又已著手於販賣行為，故並不影響其等販賣海洛因犯行之成立。
⒌再者，我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣
毒品者 尤科 以重度刑責，使海洛因等毒品均益趨量微價高；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告自始否認販賣海洛因之犯行，且上開證人丙○○、戊○○及甲○○亦均不知被告販入毒品之成本為何，致無法查得販賣之實際利得為何，惟被告與購毒者甲○○並非至親或有特殊情誼，當無可能屢屢甘冒重典而依購入價格轉售而毫無利得，是其有營利之意圖，要無疑義。是以，被告販賣海洛因之總共所得為2千元。
⒍綜合以上各情，被告與丙○○、戊○○共同基於販賣海洛因
之犯意聯絡，由被告將海洛因交給丙○○，再由丙○○轉交給戊○○，並指示戊○○於上開時間、地點將海洛因販賣予甲○○之事實，應堪認定。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
（二）犯罪事實欄部分：⒈證人即共犯丁○○自被告處收受已分裝完成之海洛因及0000
000000號行動電話供作販賣毒品之聯絡工具，而分別於犯罪事實欄所示之時間、地點，連續販賣第一級毒品海洛因予證人鍾文彥、乙○○、辛○○、壬○○及綽號「阿偉」等人之犯行，業據證人丁○○於其自身販賣毒品案件（即臺灣南投地方法院95年度訴字第53號案件，下稱「丁○○販賣毒品案件」）之偵查中結證及法院審理時證述綦詳，且證人鍾文彥、乙○○、辛○○、壬○○等人確有撥打被告交付予證人丁○○所使用之0000000000號行動電話，向證人丁○○購買海洛因施用等情，亦據證人鍾文彥於「丁○○販賣毒品案件」之偵查中結證明確，證人辛○○於「丁○○販賣毒品案件」法院審理時結證屬實，證人乙○○於「丁○○販賣毒品案件」法院審理時暨本院審理時結證明確，及證人壬○○於本院審理時證述實在。茲分述如下：
⑴證人丁○○於「丁○○販賣毒品案件」偵查中以被告身分供
承：庚○的給伊海洛因還有行動電話，伊幫庚○販售海洛因，伊是打庚○電話0000000000號，庚○每天交給伊海洛因的數量不一定，約有10幾包，伊收到錢全部給庚○，庚○有供應伊2包海洛因，都是以電話約地點。欲購買海洛因的客戶都是打0000000000號與伊聯絡。而扣案0000000000號行動電話則是伊專門用以和庚○聯絡的電話。 鐘文彥 有託伊向庚○買海洛因，以前有賣過鐘文彥1、2次，每次約500元，是約在消防隊對面便利商店，伊賣給鐘文彥海洛因是庚○拿給伊的。伊也有賣海洛因毒品給壬○○，是幫庚○拿去，也是2、3天前拿去位於南陽路檳榔攤，壬○○也是買500元，她是打0000000000號向伊買過2、3次，詳細時間、地點不記得等語（見臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第3130號偵查卷第12至14頁）；於「丁○○販賣毒品案件」法院審理時以被告身分供承：伊有賣海洛因，但是，是庚○小姐叫伊幫她賣海洛因。鍾文彥、乙○○、辛○○、壬○○等人都有向伊購買海洛因；94年9月3日下午7時許，伊被警方查獲時，是正要販賣毒品給「阿偉」，「阿偉」在當晚6點多打電話給伊，伊接到電話沒多久就出去交易毒品了等語（見灣臺灣南投地方法院95年度訴字第1483號卷宗第74、78、80、115、166至174頁）。
⑵證人鍾文彥於「丁○○販賣毒品案件」偵查中結證稱：伊以
前有跟丁○○買過2次海洛因，連今天打給他是第3次，但今天伊沒有買到就被警查獲。伊是用手機0000000000號打給丁○○手機0000000000號購買海洛因，3次都是這樣子。第1次交易情形，伊和丁○○約在南投市消防隊旁邊便利商店，是在20天前，約在下午，買5百元海洛因。第2次交易情形，是第1次交易後2天，也是約在消防隊旁邊，伊是買1千元海洛因等語（見臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第3130號偵查卷第17至18頁）。
⑶證人辛○○於「丁○○販賣毒品案件」法院審理時結證稱：
94年9月有向「小玉」買毒品，有1次是丁○○拿來的，地點是在南投市○○路消防隊對面統一超商，伊買1、2千元。伊是用0000000000號行動電話打過去購買海洛因，由1名男士接聽，從94年8月20日到同年9月3日止，伊撥打0000000000號電話的目的，都是為了購買毒品，而該段期間，接聽電話的都是男生。94年8月20日有買到毒品，但同年8月21日有打電話要買，但有時候丁○○人不在南投，所以買不到毒品。從94年8月20日到8月31日止，約買了2、3次，每次買1、2千元。交易地點除了南崗路外，有其他不特定地點。伊2、3次買毒品的對象，都是丁○○，丁○○交付給伊毒品有1次，地點在南投市消防隊對面統一超商等語（見灣臺灣南投地方法院95年度訴字第1483號卷宗第78至80、82至83頁）。
⑷證人乙○○於「丁○○販賣毒品案件」法院審理時結證稱：
伊以前打電話買毒品都是1位女生接的，94年9月3日打電話去是位男生接的，毒品是伊向「小玉」買的。當天伊要買1千元。販毒者的電話號碼是0917開頭，其他號碼伊忘記了，這支號碼是朋友提供給伊的；伊是要向「小玉」的人買毒品；從94年8月22日起至9月3日有打電話與丁○○聯絡，但是有很多人接這支電話。伊都是用公用電話打0917的電話買毒品，交易的時間都是晚上，有不同的人來交易，所以伊無法確認是否是在庭的丁○○；伊8月底打去，有男生接的也有女生接的。打0917這支電話購買毒品約有1、2週。伊打去，男生接的比較多，有時是女生。交易地點在南投市消防隊對面的統一超商。94年9月3日向丁○○購買毒品，在還沒有交付給伊時，就被警察查獲等語（見臺灣南投地方法院95年度訴字第1483號卷宗第75至78頁）。於本院審理時結證稱：之前伊也不認識丁○○，伊是打0000000000那支電話，就有人拿毒品出來給伊，是1個男的拿給伊的，但伊不知道是否是丁○○，因為是晚上無法確認；因為朋友都是在施用毒品，大家口耳相傳就知道這支電話可以買到毒品。伊打這支0000000000號電話總共成功交易過2次毒品；伊當時是聽說毒品是「小玉」的，有在施用毒品的人都這樣講，事實上伊是不知道，伊打電話過去說要東西，對方就會拿海洛因出來，不需要說要找誰。伊打電話去說要買東西，對方就說好，有女生接，也有男生接，但是都是男生交給伊毒品的，伊去約定的地點，交貨的人就會主動來問伊。口耳相傳說這支電話打過去就可以買毒品，並說有1個女生在賣毒品，人家說那個女生就叫「小玉」。伊打這支電話都是為了要買毒品。有成功透過0000000000號這支電話買過2次毒品，因為有時打過去可能找不到對方，或是對方沒有空。（見本院卷96年4月26日審判筆錄第18至21頁）。
⑸證人壬○○於本院審理時證述：「阿雪」即丙○○有給伊1
支電話號碼讓伊聯絡購買海洛因，伊打這支電話聯絡購買海洛因時，跟伊接洽的人是男子；在94年9月3日晚上9點時，伊用檳榔攤0000000000號電話打到「阿雪」提供給伊的電話，欲購買海洛因而被警察查獲；丁○○於94年9月3日在檢察官偵訊時說他都將海洛因拿到伊南陽路的檳榔攤，每次都是500元，最後1次拿給伊是在案發前的2、3天等語是實在的；「阿雪」提供給伊的那支0000000000號電話通聯記載從94年8月13日到30日半個多月的時間，該電話與伊檳榔攤0000000的電話有數十通的通話紀錄，這些通話紀錄的通話內容，都是伊在跟丁○○洽談購買海洛因的事情，每次都跟丁○○買500元，都是丁○○送到伊南陽路的檳榔攤等語（見本院卷96年5月10日審判筆錄第6至11頁）。
⒉此外，復有如附表二所示之海洛因及空包裝袋12包（送驗後
合計淨重1.68公克，空包裝重2.77公克；警方逮捕丁○○過程中丁○○拋入排水孔鐵蓋細縫中之第一級毒品海洛因1小包與嗣後查獲之第一級毒品海洛因11包，一併送驗並秤重）、聯絡交易毒品用之MOTOROLA廠牌行動電話手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚）、BENQ廠牌行動電話手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚）及證人丁○○販賣海洛因所得4千元等物扣案可資佐證。又扣案如附表二編號一所示之物，經送請法務部調查局鑑定結果，確含有海洛因成分無訛，有法務部調查局94年12月22日調科壹字第970002890號鑑定通知書1紙在卷足參（參見臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第3130號偵查卷第74頁）。另有證人丁○○與證人鍾文彥、乙○○、辛○○、壬○○及綽號「阿偉」等人之電話通聯錄各乙份附於臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第3130號偵查卷內可稽；益徵證人鍾文彥、乙○○、辛○○、壬○○等人所證述其等係撥打被告交付證人丁○○使用之0000000000號行動電話，向證人丁○○購買海洛因等情確屬實在。
⒊再者，我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣
毒品者尤科以重度刑責，使海洛因等毒品均益趨量微價高；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告自始否認販賣海洛因之犯行，且上開證人丁○○、鍾文彥、乙○○、辛○○、壬○○等人亦均不知被告販入毒品之成本為何，致無法查得販賣之實際利得為何，惟被告與購毒者鍾文彥、乙○○、辛○○、壬○○等人並非至親或有特殊情誼，當無可能屢屢甘冒重典而依購入價格轉售而毫無利得，是其有營利之意圖，要無疑義。是以，被告販賣海洛因之總共所得為7千元。
⒋綜合以上各情，被告與丁○○共同基於販賣海洛因之犯意聯
絡，由被告將海洛因交給丁○○，由丁○○連續於上開時間、地點將海洛因販賣予鍾文彥、乙○○、辛○○、壬○○及綽號「阿偉」等人之事實，應堪認定。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、對被告辯解之判斷：
（一）被告庚○矢口否認有何販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：警方於94年8月5日在戊○○身上查扣之海洛因是伊叫丙○○拿去南投工業區交給伊表舅，因伊表舅有在施用毒品，伊要送給他施用。94年8月5日有叫丙○○匯款到伊帳戶內，那是伊請丙○○幫伊繳現金卡，該5千元是伊本人所有之現金，並非販毒所得；伊並沒有與丙○○、戊○○一同販賣毒品，是丙○○叫戊○○去販賣毒品的。而丁○○販賣毒品部分，是伊男友 林哲全 即綽號「 阿全 」或「 阿仁 」者叫丁○○販毒，伊只是跟在男友身邊去找丁○○，都是伊男友與丁○○接洽，伊並沒有將海洛因及手機交給丁○○，要丁○○幫伊販賣毒品云云。
（二）惟查：⒈證人丙○○於96年4月19日本院審理時到庭結證稱：毒品是被告寄在伊那裡，叫伊拿給被告舅舅，後來是被告又打電話來叫伊拿給打電話給伊的男子，伊本來不要，是戊○○說要順路帶過去，才交由戊○○去販賣的；且伊叫戊○○拿5千元匯款至被告帳戶內，是用戊○○販賣毒品所得總價款7千5百元中的5千元，並非被告另行拿給伊幫忙匯款的等語，核與證人戊○○於同日本院審理時亦證稱：該匯款的5千元是丙○○交給伊賣毒品的所得7千5百元叫伊算一算後，由丙○○從中拿5千元叫伊匯錢的等語相符，足見證人丙○○交付證人戊○○匯款至被告帳戶內之5千元確係因販賣海洛因所得，而證人丙○○交付證人戊○○販賣予證人甲○○之海洛因，既確係自被告處所取得，被告對此亦不否認，則證人丙○○倘非經被告指示販賣海洛因而有所得，且在被告亦未拿取5千元予證人丙○○匯款之情況下，被告如何能指示證人丙○○代其匯款5千元至伊帳戶中。⒉證人甲○○於同日本院審理時到庭結證稱：伊在94年8月5日當天下午3時32分許撥打電話予被告欲購買毒品，被告叫伊直接去找「大姐」，直接跟「大姐」聯絡並留電話給伊；同日下午3時39分許，伊又撥打電話予被告，是因為伊聯絡「大姐」，約定的時間已過，「大姐」人還沒有來，伊才再打電話予被告，被告稱要再聯絡「大姐」看看等語，足見欲購買毒品者均知悉撥打0000000000號行動電話可向綽號「小玉」之女子購得毒品，且被告倘非交付海洛因予丙○○販賣，應無可能將甲○○引介予丙○○購毒，又證人甲○○既已知悉應直接與丙○○聯絡購毒事宜，在丙○○未依約定出現之時，會選擇再次撥打電話予被告，顯然在甲○○主觀認知上，被告與丙○○係共同販毒之夥伴，另由被告第2次與甲○○之交談內容，亦可知被告顯然有積極地想要促成該次交易成功之意思，否則倘被告確無販毒之意，其只須告知甲○○自行聯絡丙○○即可，何須表示將代為聯絡看看。⒊另被告雖曾辯稱丙○○之女兒本身就有販賣毒品之犯行遭警查獲，本件是丙○○自行販賣毒品予甲○○云云，惟依證人壬○○於96年5月10日本院審理時到庭結證稱：丙○○有給伊1支0000000000號行動電話號碼讓伊聯絡購買海洛因等語，是倘證人丙○○當時確有自為販賣毒品牟利之行為，顯然無須捨棄販毒予證人壬○○牟利之機會，儘可請證人壬○○向其購買毒品即可。⒋證人丁○○販賣毒品犯行於94年9月3日為警查獲後，歷經多次警詢、偵訊及法院審理之訊問，均僅提及其係幫忙被告販賣海洛因，未曾提及係被告之男友要伊販賣海洛因，迄於95年5月10日「丁○○販賣毒品案件」法院審理時傳訊庚○到庭作證後，因庚○作證時曾提及男友一事，立於被告身份之丁○○方才供述：伊認識庚○的男朋友綽號「阿全」，手機、毒品都是庚○和她男朋友一起同時拿給伊的等語，另於95年6月12日偵查中始改供稱：是庚○跟她男朋友「阿全」一起來的，她男朋友跟伊接洽的，庚○沒有單獨跟伊接洽，只要庚○出現，都是她與她男朋友一起出現云云（見臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第2226號偵查卷第14、15頁），而依此情況判斷，證人丁○○顯然是唯恐法院不相信手機及毒品均是庚○個人所提供，而為使法院確信自己之供述，遂附和庚○之證詞，提及庚○是與其男友一同將手機及毒品一起交付；惟姑不論被告庚○交付手機及毒品予證人丁○○之時，被告之男友是否在場，倘被告確如其所辯稱僅是陪同男友在場，都是男友與丁○○接洽云云，則證人丁○○為警查獲後，因恐供出毒品上游而日後遭人報復，依常理，其僅須向檢警供稱是「不詳姓名綽號『阿全』之人」將手機及毒品交付給伊即可，實無可能僅提及被告，而對實際與其接洽之「阿全」隻字未提，是證人丁○○嗣後再於96年4月26日本院審理時結證稱伊販賣的毒品都是「阿全」所交付云云，實係迴護被告之詞，洵無足採。⒌綜上所述，被告辯解顯均係推卸之詞，無足憑採。
三、論罪科刑之理由：
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，被告販賣海洛因予甲○○（指前2次交易成功者）、鍾文彥、乙○○、辛○○、壬○○等人之行為，均係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪；被告販賣海洛因予甲○○（指第3次交易未成功者）及姓名、年籍不詳綽號「阿偉」之成年男子未遂之行為，係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。
（二）被告因販賣而持有海洛因之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院34年上字第862號、32年上字第1905號判例參照）。是本件被告與丙○○、戊○○間，被告與丁○○間，對於上開販賣第一級毒品之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（四）被告行為後，刑法連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。
經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法。本件被告先後多次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，所犯為基本犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以較重之販賣第一級毒品既遂罪一罪，本罪除本刑為死刑或無期徒刑，不得加重其刑外，加重其刑。
（五）被告曾於91年間，因違反毒品危害防制條例連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以91年度訴字第489號判決分別判處有期徒刑8月、5月，並定應執行有期徒刑1年確定，於93年10月26日縮短刑期而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑。茲被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依修正前刑法第47條之規定，除法定刑死刑、無期徒刑依法不得加重外，其餘部分應加重其刑，並遞加重之。
（六）爰審酌被告販賣海洛因，造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，其戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惡性非輕，及其犯罪之動機、目的、手段；販賣海洛因之次數、時間，所得並非甚鉅；犯後否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處無期徒刑，並依刑法第37條第1項之規定，宣告褫奪公權終身，以資懲儆。
四、有關沒收銷燬、沒收部分：
（一）扣案如附表一編號一、三及如附表二編號一所示之海洛因，係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法製造、運輸、販賣、持有、施用及轉讓，為違禁物，爰依同條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案如附表一編號四及如附表二編號二至四所示之物，分別為被告交付予丙○○、戊○○、丁○○供其等販賣海洛因所用之物，業據戊○○、丁○○陳述在卷，應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收。至於被告販賣海洛因之所得金額共計9千元（含扣案4千元；按販毒予甲○○2千元、鍾文彥1千5百元、乙○○2千元、辛○○2千元、壬○○1千5百元，共計9千元），應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，其中未扣案之5千元，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。另扣案之行動電話門號0000000000號及0000000000號SIM晶片卡各1枚，依國內電信公司定型化契約之約定，該晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，既非屬被告或共犯丁○○所有，且非屬違禁物，自不得併將該2枚SIM卡宣告沒收。
（二）另按依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限；毒品危害防制條例第19條第1項規定：「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，既有意省略「不問屬於犯人與否，沒收之」之要件，基於刑止一身之原則及參照刑法第38條第3項前段規定之立法精神，應認「以屬於犯人者為限」，始得宣告沒收，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物若非犯人所有，或已非犯人所有（例如犯人已將之轉讓他人，而受讓人未具共犯身分），即無予以宣告沒收之餘地（最高法院92年度台非字第297號、93年度台上字第3263號判決參照）。準此而言，因被告等已將扣案如附表一編號二所示之空包裝袋（用以包裝如附表一編號一所示之海洛因）連同該海洛因販賣予甲○○，該空包裝袋已非被告等所有，且甲○○與被告等人間並無共犯關係，故扣案如附表一編號二所示之空包裝袋尚不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告與丁○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年8月30日起，至同年9月3日止，在南投縣南投市○○○路與民族路口之統一便利商店前，或在南投縣草屯鎮惠德宮前等處，以每小包海洛因毒品1千元或5百元之價格，連續多次販賣第一級毒品海洛因予 吳俊隆 ；認被告亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販責第一級毒品罪嫌云云。
（二）上開公訴人所指之犯罪事實固據證人吳俊隆於「丁○○販賣毒品案件」之警詢中供稱：「我於94年9月3日21時許以我手機0000000000號撥打 阿卿 行動電話0000000000號，電話內容係向阿卿購買1000元之一級毒品海洛因，並約定於草屯鎮惠德宮碰面交易」、「總共向他購買3次，每次購買1000元之一級毒品海洛因1包，從8月下旬約3天購買1次」等語，並於臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵訊時為相同之指述，作為被告販賣第一級毒品海洛因予吳俊隆之證據。惟查證人吳俊隆向證人丁○○購買毒品部分，為證人丁○○於「丁○○販賣毒品案件」法院審理時所否認，且該案承審法官於審判程序中曾2度傳喚證人吳俊隆出庭作證，然證人吳俊隆均未到庭，惟據證人吳俊隆於警詢中所稱其係於94年9月3日21時許，以其0000000000號行動電話撥打丁000000000000號號行動電話約定購買毒品，然依卷附之通聯紀錄顯示（參見臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第3130號偵查卷第261頁），證人吳俊隆之0000000000號行動電話撥打丁○○之0000000000號行動電話之時間為94年9月3日21時54分3秒至19秒間，該通話時間與證人吳俊隆於警詢中所證述之時間不符，且於通話當時，丁○○業已為警查獲，且於94年8月下旬，該2支電話亦無任何聯絡，此有0000000000號行動電話通聯可證，故證人吳俊隆證稱曾向丁○○購買毒品云云，尚不足採信。此外，復查無其它積極證據足以證明被告與丁○○確有於上述時間、地點販賣第一級毒品海洛因予吳俊隆，是公訴人所指被告涉犯此部分犯行即屬不能證明，自不得僅以證人吳俊隆於警詢及偵查中之證述，即遽認被告確有此部分販賣毒品海洛因犯行；公訴意旨所稱被告此部分之犯行，本應諭知無罪之判決，但因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分間，具有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、適用之法律：
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段。
（二）毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項。
（三）刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第37條第1項。
（四）修正前刑法第56條、第47條。中華民國96年5月31日
刑事第十三庭審判長法官李秋娟
法官黃裕仁法官許月馨上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
中華民國96年5月31日
書記官黃美雲附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號名稱及數量（或重量）
一、海洛因淨重零點壹肆公克（原為壹小包）。
二、空包裝袋壹個（用以包裝編號一之海洛因）。
三、海洛因合計淨重零點柒壹公克（原分裝為伍小包）。
四、空包裝袋（用以包裝編號三之海洛因）伍個。附表二：
編號名稱及數量（或重量）
一、海洛因淨重壹點陸捌公克（拾貳包）。
二、空包裝袋拾貳個（用以包裝編號一之海洛因，重貳點柒柒公克）。
三、MOTOROLA廠牌行動電話壹支。
四、BENQ廠牌行動電話壹支。