裁判字號：最高法院96年台上字第7317號刑事判決
裁判日期：民國96年12月20日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七三一七號上訴人甲○○選任辯護人 林明正 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月一日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一二八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第四四八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決（妨害性自主部分），改判仍論處上訴人甲○○對於女子以強暴而為性交罪刑，固非無見（上訴人被訴妨害自由部分，經原審法院前次判決論處罪刑後，上訴人不服，提起上訴，已經本院前次判決駁回其上訴，而告確定在案）。
惟查：（一）事實審法院調查所得之證據資料，如其內容或對同一待證事實之價值不相一致時，應於判決書內敘明理由，加以取捨，形成心證，以認定事實，就此等證據，如未加取捨，全部採為認定犯罪事實之依據，即有證據上理由矛盾之違法。本件告訴人Ａ女（姓名年籍詳卷）在警詢指稱：伊看上訴人醉倒在地上，就扶上訴人去房間之床上，之後，上訴人就把門鎖住，當時上訴人掐住伊脖子，將伊之衣服脫光，把門鎖住不讓伊出去，伊咬上訴人左邊肩膀，將上訴人推開，求上訴人不要，上訴人有將性器插入伊之性器、肛門等情詞，及上訴人於羈押審查庭供稱：伊確有對告訴人性交、肛交云云，與卷附財團法人 恩主公 醫院函所附病歷摘要記錄用紙載稱：「（Ａ女）處女膜陳舊裂傷、係指該女過去性交所致。由於檢診時處女膜及會陰部無瘀血或出血現象，故無法判斷有強力侵入被害人陰道之現象」、「若男性之性器官強力插入女性之肛門，通常女性肛門會有明顯裂傷，但經常性肛交者除外，因此本例之被害人有被強迫肛交之可能性極微」、「被告之左肩膀有咬痕，是否為男女雙方激情所為，醫療上無從判斷」等語，對上訴人有無強制性交之待證事實，其價值顯然不同，乃原判決竟未予取捨而併採為認定上訴人犯罪事實之判斷依據，自有證據上理由矛盾之違法。（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。卷附財團法人恩主公醫院出具之驗傷診斷書、函及其附件病歷摘要記錄用紙與台安醫院出具之診斷證明書、內政部警政署刑事警察局鑑驗書，分別為該等醫院及機關於審判外之書面陳述，究竟符合何項法律規定，而具有證據能力，原判決未予說明，遽採為斷罪之資料，亦嫌理由欠備。（三）被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。惟其先前之陳述，如何具有「較可信之特別情況」之例外條件，應就前後陳述之外部附隨之環境或條件，即外部客觀證據（例如該被告以外之人於審判外陳述之情緒、態度等情狀，或於審判中有無明顯受威脅之情形，或因和解或其他原因而有明顯之迴護情形等等），資為判斷，不能因警詢之供述時期在前，即謂其具有較可信之特別情況。原判決認定Ａ女於警詢之陳述，具有證據能力，無非以其於警詢之陳述，與在原審之證言不符，而警詢之陳述係在案發當日，對被害過程記憶鮮明，在原審之陳述，距被害時間已長達四年多，記憶已模糊，自以警詢之陳述較為可信，為其論據；然警詢之陳述，與審判中之陳述相較，是否具有「較可信之特別情況」之條件，依前開說明，應以前後陳述之外部附隨之環境或條件即外部客觀證據，為判斷依據，而非以供述時期之先後；則原判決以前開情詞，為認定Ａ女於警詢之陳述具有證據能力，無異以供述時期之先後，執為判定是否具有「較可信之特別情況」之標準，同有可議。上訴意旨，指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月二十五日
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