裁判字號：最高法院96年台上字第7312號刑事判決
裁判日期：民國96年12月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七三一二號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年六月二十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一一五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第一一九○○、一二七八二號，九十四年度偵字第一三五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、違禁物除已滅失者外，不問屬於犯人與否，沒收之，且不以經扣押者為限。原判決附表二編號記載（已判刑確定之） 楊志宏 持有數量不詳之子彈，既不能證明已經滅失，自應依法沒收。原判決卻以未扣押為由，認無法宣告沒收，自有違誤（按此部分子彈，業經第一審在楊志宏部分之判決宣告沒收確定）。㈡、審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，刑事訴訟法第一百六十四條第一項定有明文。原判決採為判決基礎之如其附表一、二所示槍、彈，原審並未調取上開證物，於審判期日踐行調查證據之程序，予上訴人辨認之機會，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢、上訴人先後二次出借槍、彈予 蘇山東 部分，時間緊接，手段相同，顯係基於概括犯意為之，應論以連續犯。原判決認為二次出借槍、彈之行為，係分別起意，應分論併罰，亦有違誤云云。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院七十一年台上字第七七二八號判例參照）。原判決認定上訴人有其事實欄一所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同連續未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝；又未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝（二罪）罪刑，已依據卷內資料，敘明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事被告之上訴，係以受有不利益之裁判，為求自己利益起見，請求上級法院救濟者，始得為之。原判決附表二編號所示部分，其被告為已判刑確定之楊志宏，有關楊志宏所持有子彈之沒收問題，應於楊志宏之判決內處理（第一審已在該判決諭知沒收），不容上訴人在自己之案件代為主張。上訴意旨此部分指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。本件原判決據以論罪科刑之證據，即扣案之槍、彈等，原審已於審判期日調取各該證物，並依法踐行調查證據之程序，提示予上訴人、檢察官、選任辯護人等，使其辨認，上開人等均表示「沒有意見」，有原審之審理單、調取贓證物通知單、審判筆錄等可憑（見原審更㈠卷第一○三頁、第一一六頁、第一四二頁、第一五三頁）。上訴意旨，空言原審未調取上開證物提示，顯然非依據卷內資料執為指摘。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決事實認定，上訴人先於民國九十二年三月間，未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝一支及子彈六發予蘇山東。時隔近一年，又另行起意，於九十三年二月間，未經許可，出借另一把可發射子彈具有殺傷力之槍枝及另六發子彈予蘇山東。理由並說明，上訴人先後二次出借槍枝、子彈予蘇山東之行為，相隔近一年之久，足認其二次出借之行為，係分別起意（按上訴人於第一次出借時，無從預知事隔近一年，蘇山東會再借第二次，且係出借不同之槍、彈），應予分論併罰，並未違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法。上訴意旨指稱，其係基於概括之犯意，應論以連續犯云云，係以自己之說詞，而為不同之評價，且為單純事實之爭執，亦顯非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，對於原判決所為論斷，究竟如何違背法令，既無具體之指摘，其上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。本件既為上訴不合法，則原判決是否有違背法令情形？本院無從審酌，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十二月二十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月二十五日
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