裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上重更(一)字第1號刑事裁定
裁判日期：民國97年03月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定97年度上重更(一)字第1號上訴人即被告丙○選任辯護人 林開福 律師上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國96年5月31日第一審判決（民國95年度訴字第3252號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國95年度偵字第21694、21695號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑拾貳年。扣案如附表一編號１、３及附表二編號１所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬；扣案如附表一編號４及附表二編號２所示之物，均沒收。販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟伍佰元，其中扣案之新臺幣肆仟元沒收，其餘未扣案之新台幣貳仟伍佰元，其中新台幣壹仟元應與 張芳 如、乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另新台幣壹仟伍佰元應與 許志卿 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○曾因施用第一級毒品、施用第二級毒品等案件，經臺灣 南投 地方法院分別判處有期徒刑8月、5月，並定應執行有期徒刑1年確定，於93年10月26日縮短刑期執行完畢，仍不知悔改，復基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，連續為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：
(一)丙○與 張芳如 （綽號 大姐 、 阿雪 、 白雪 ，業經臺灣南投地方法院以95年度訴字第280號判決處有期徒刑8年，並經本院以95年度上訴字第1688號判決、最高法院以95年度台上字第6123號判決，分別駁回上訴確定在案）、乙○○（綽號 阿寶 ，業經臺灣南投地方法院以94年度訴字第785號判決處有期徒刑3年8月確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由丙○以其所持用0000000000號行動電話（申請人為 張瑞濱 ）作為販賣毒品之聯絡工具，並提供海洛因予張芳如、乙○○販賣，張芳如、乙○○則分別以渠等所使用0000000000號行動電話（申請人為 陳一誌 ）、0000000000號行動電話（申請人為 黃烽哲 ）作為販賣毒品之聯絡工具；於94年8月5日近中午某時許，由丙○先行交付海洛因予張芳如，再由張芳如將海洛因交給乙○○，由乙○○於同日下午負責將海洛因交付予購買者並收取販賣所得價款之方式，販賣第一級毒品海洛因。 吳坤典 於94年8月5日15時32分許，以其持用之0000000000號行動電話撥打丙○所持用之0000000000號行動電話欲洽購海洛因，丙○即告知可直接撥打張芳如之上開0000000000號行動電話向張芳如洽購，吳坤典遂依丙○之指示，撥打電話予張芳如聯絡購買海洛因事宜，俟吳坤典與張芳如約定交易之時間地點後，張芳如旋即指示乙○○先後於同日15時40分許及16時30分許，連續在南投縣南投市「仁壽公園」，分別販賣新台幣（下同）1000元之海洛因（重量不詳）予吳坤典各1次，其中第1次已取得交易對價1000元，第2次則因吳坤典賒欠而尚未取得。 嗣經警 於同日16時50分許，在南投縣南投市○○街與民生街口查獲吳坤典，並扣得吳坤典持有甫向乙○○購得之如附表一編號１、２所示之海洛因1包，吳坤典供稱該海洛因係向乙○○購買，並願協助員警調查乙○○販賣海洛因之犯行，乃由吳坤典以其所使用之0000000000號行動電話撥打乙○○所使用0000000000號行動電話，佯稱欲再度購買海洛因，並約定在上開「仁壽公園」交易，同日17時25分許，乙○○攜帶張芳如所交付如附表一編號３、４所示之海洛因5包，欲至「仁壽公園」販賣給吳坤典時，為警在南投縣南投市○○街○○○號前當場查獲而未遂，並扣得該5包海洛因。
(二)丙○與許志卿（業經臺灣南投地方法院以95年度訴字第53號判決處有期徒刑7年6月確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由丙○交付已分裝完成之海洛因及其所持用之0000000000號及0000000000號（申請人為 許文祈 ）行動電話予許志卿，再由許志卿以該行動電話作為販賣毒品之聯絡工具與丙○所持用之門號0000000000號行動電話（申請人為 林裕昇 ）聯絡，並由許志卿負責交付海洛因予購買者及收取販賣毒品所得價款之方式，分別於：
１、94年8月中旬某日下午及其後2日， 鍾文彥 以0000000000號行動電話與許志卿所持用0000000000號行動電話聯絡，在南投縣南投市○○○路與民族路口之統一便利商店前，由許志卿分別販賣500元及1000元之海洛因(重量不詳）予鍾文彥各1次。
２、94年8月30日及94年9月1日， 施朝發 以0000000000號行動電話與許志卿所持用0000000000號行動電話聯絡，在南投縣南投市○○○路與民族路口之統一便利商店前，由許志卿分別販賣1000元之海洛因（重量不詳）予施朝發各1次。
３、94年8月20日， 楊景衡 以0000000000號行動電話與許志卿所持用0000000000號行動電話聯絡，在南投縣南投市○○○路與民族路口之統一便利商店前，由許志卿販賣2000元之海洛因（重量不詳）予楊景衡1次。
４、94年9月3日晚上7時許，許志卿携帶丙○所交付之海洛因一小包，在南投縣南投市○○○路與民族路口之統一便利商店前，著手販賣海洛因予姓名、年籍不詳綽號「 阿偉 」之成年男子時，為埋伏之員警當場逮捕許志卿，「阿偉」則趁亂逃逸，並扣得許志卿在逮捕過程中拋入排水孔鐵蓋細縫中之海洛因1小包許志卿因而販賣未遂。嗣經許志卿同意，由警員帶同許志卿在南投縣南投市○○里○○路○○○號3樓之神明廳沙發夾縫間，扣得海洛因11包（共計查扣如附表二編號１、２所示之海洛因12包）、販賣海洛因所得4000元，及聯絡交易毒品使用之MOTOROLA廠牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡1枚)、BENQ廠牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡1枚）。
三、案經南投縣政府警察局移送及南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官呈臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
(一)證人乙○○、吳坤典於張芳如被訴販賣毒品案件（即臺灣南投地方法院95年度訴字第280號案件，下稱「張芳如販賣毒品案件」；證人楊景衡、施朝發、 蕭武全 於許志卿被訴販賣毒品案件（即臺灣南投地方法院95年度訴字第53號案件，下稱「許志卿販賣毒品案件」）等審判期日經具結之證言，乃被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1款之規定，有證據能力，均得作為證據。
(二)證人吳坤典、許志卿、鍾文彥於檢察官訊問時，經具結之證言，按卷內資料查無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，亦認有證據能力，均得作為證據。
(三)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。證人楊景衡、 楊雙雙 及 吳俊隆 於警詢中之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人知有上情，而於原審及本院準備及審判程序中並未對上開言詞陳述提出任何異議，渠等知悉該言詞陳述為傳聞證據而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院再審酌該等言詞陳述作成時之客觀條件及環境，認其等心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，而所證述之內容又無顯不可信之情事等一切狀況，認為適當，依上開刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力，均得作為證據，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告丙○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：僅將海洛因交付張芳如，託她轉交給我舅舅 林朝印 ，沒有叫她拿給乙○○，也沒有叫乙○○拿給吳坤典，張芳如、乙○○與吳坤典交易的情形我都不瞭解；許志卿部分是我的男友即綽號「 阿仁 」或「 阿全 」者叫許志卿販毒，我只是跟在男友身邊去找許志卿，都是男友與許志卿接洽，我並沒有將海洛因及手機交給許志卿，要許志卿幫我賣毒品云云。經查：
(一)被告與張芳如、乙○○共同販賣部分：
１、被告如何於94年8月5日交付海洛因數小包予張芳如，並曾以電話告知張芳如將毒品販賣給來電洽購者，張芳如乃將海洛因交給乙○○，由乙○○於同日下午負責將海洛因交付予購買者並收取販賣所得價款之方式，販賣毒品海洛因及曾在南投縣南投市「仁壽公園」，連續販賣海洛因3次予吳坤典等情，業據證人乙○○於「張芳如販賣毒品案件」法院審理時及本案原審；證人張芳如於本案原審分別證述綦詳；又證人吳坤典原係撥打電話欲向被告丙○購買海洛因，經被告指示才再與張芳如、乙○○2人聯絡並交易毒品等情，亦據證人吳坤典於「乙○○販賣毒品案件」之偵查中、「張芳如販賣毒品案件」法院審理時及本案原審結證明確。茲分述如下：
(１)證人乙○○於「張芳如販賣毒品案件」法院審理時證稱：我被查獲當天使用的聯絡電話為0000000000號，張芳如使用的電話則為0000000000號，當天下午我在張芳如家中，想要去仁壽公園買東西吃，剛好吳坤典打電話給張芳如，要跟張芳如買海洛因，於是張芳如就跟我說，既然我要過去仁壽公園那邊，有順路，請我幫忙將海洛因交給一個年輕人，並說會跟那個年輕人聯絡，說我的特徵；於是我帶著張芳如交給我的海洛因騎機車過去，到了半路上，就接到有個自稱吳坤典的人打電話給我，問我是不是阿寶，並說大姐叫他與我聯絡，當時我已經快到仁壽公園，於是就過去仁壽公園，沒有多久，就有一個騎機車的人靠過來，我就問說：「就是你嗎？」，那個人說是，我就把海洛因拿給那個人，那個人有拿1000元給我；第二次的情形與第一次的情況雷同，我回到張芳如住處之後，張芳如跟我說，第一次打電話來的那個年輕人也就是吳坤典又打來，張芳如又叫我再幫忙把海洛因交給吳坤典，所以我總共賣海洛因給吳坤典2次；第三次是吳坤典直接打電話給我，問我有沒有海洛因，因為我剛好在張芳如住處那裡，我就跟張芳如說，吳坤典為何不一次把要的毒品買完，張芳如再拿海洛因給我，但是我還沒交給吳坤典就被警察查獲了等語（見臺灣南投地方法院95年度訴字第280號影卷第102至110頁)。
另於本案原審證稱：因為張芳如住2樓，我住3樓，當天中午我剛好要出去買東西吃，順路就幫張芳如將毒品送過去給對方，我也有交付過毒品給吳坤典。張芳如有跟我說毒品是丙○所有的，但我不知道是不是真的等語（見原審卷第148至152頁）。
(２)證人吳坤典於「乙○○販賣毒品案件」偵查中結證：我是以0000000000的行動電話打給「 小玉 」要買海洛因，「小玉」叫我打電話和綽號「大姐」的人聯絡。我就打電話給「大姐」，說要向她買海洛因，「大姐」就叫綽號「阿寶」的乙○○拿海洛因來賣我。我在94年8月5日打電話給「大姐」，說要買海洛因，「大姐」叫我到南投市仁壽公園，當時我在名間鄉新街村，趕不過去，「大姐」就一直打電話給我，問我人在哪裏。我到仁壽公園，再打電話給「大姐」，「大姐」說有一位女生會拿海洛因給我，到最後乙○○就拿海洛因給我。我有問「大姐」送海洛因過來的是何人，她說是「阿寶」，我再打電話跟「阿寶」聯絡。我總共向乙○○買3次海洛因，跟乙○○買完第2次海洛因，手上還拿著海洛因，就被警察查獲，警察就叫我打電話給拿海洛因來賣我的人，叫她過來，所以我就再打電話給乙○○。我前二次是打電話向「大姐」買海洛因，但都是乙○○拿海洛因來賣我的等語（見臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第2797號偵查卷第44至45頁）。復於「張芳如販賣毒品案件」法院審理時結證稱：我原先並不認識「小玉」、張芳如、陳綉屏，是朋友介紹留電話給我，說我如果缺海洛因時，可以聯絡「小玉」，被查獲當天我使用的聯絡電話為0000000000號，當天我先打電話給「小玉」，但「小玉」說她那邊沒有海洛因，叫我打電話給張芳如；我就打電話給張芳如，張芳如說會叫一個叫「阿寶」的人過去，並叫我再打電話給「阿寶」；後來我騎機車到仁壽公園與「阿寶」碰面，「阿寶」是騎機車去的，「阿寶」就是在庭上的證人乙○○，我跟「阿寶」買了1000元的海洛因，我買了之後，離開仁壽公園就在偏僻的地方施打；第二次我也是在仁壽公園跟「阿寶」買了1000元的海洛因，但是賒帳；第二次買完之後，我就被警察抓到，警察叫我打電話給販賣海洛因的人，所以第三次是警察叫我打電話給「阿寶」，誘騙「阿寶」出來的等語（見臺灣南投地方法院95年度訴字第280號影卷第112至117頁)。另於本案原審結稱：我是透過朋友知道「小玉」的電話，我打給「小玉」要買毒品，「小玉」說她沒有毒品，叫我打電話去找「大姐」，並留「大姐」電話給我，後來我與「大姐」聯絡購買毒品的細節，因為相約的時間過了，「大姐」還沒有出現，於是我又再打電話給「小玉」，「小玉」說她再聯絡「大姐」看看；後來「大姐」有直接將「阿寶」的電話留給我，我才會在為警查獲後，撥打「阿寶」電話約她出來交易毒品，我第一次有交付1000元給「阿寶」，第二次交易時我向「阿寶」說1000元晚點再拿給她等語（見原審卷第154至158頁）。
(３)證人張芳如於本案原審結證：我都叫被告「小玉」，乙○○販賣的毒品海洛因是被告寄放在我那裡，被告在94年8月5日當天拿1袋海洛因毒品寄放在我那裡，叫被告的小弟「 阿吉仔 」載我去南投工業區拿給被告稱為「舅仔」的人，但是「舅仔」不在，我打電話告訴被告，被告才說「舅仔」會去我的住處跟我拿，後來被告打電話給我，說有人會打電話與我聯絡，要我先將毒品拿給那人，被告的意思就是要我拿毒品去販賣給打電話來的人，並向該人收錢，之後確實有一名男子打電話來，我因為不想拿去，便向該名男子表示不認識對方，但乙○○在我旁邊聽到電話內容說沒有關係，她要拿去，於是我便叫對方打乙○○的電話，就由該名男子與乙○○自行聯絡，‧‧‧‧被告寄放毒品給我時就已經分裝好了，看數量大小就知道該包的價格是1000或500元等語（見原審卷第139至146頁）。
２、依上開各證詞，並參酌：⑴證人吳坤典所持用0000000000號行動電話，分別於94年8月5日15時32分許及同日15時39分許，曾撥打被告持用0000000000號行動電話之通聯紀錄；且於同日15時32分許、34分許、43分許、44分許、45分許、49分許、53分許、同日16時31分許，曾撥打張芳如持用0000000000號行動電話之通聯紀錄；另分別於同日15時35分許至37分許、同日15時45分許、46分許、同日17時7分許、17時19分許，曾撥打乙○○所持用0000000000號行動電話等情，有吳坤典持用上開行動電話之通聯紀錄附卷 可佐 （見臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第3119號偵查卷第59至62頁）。此與證人吳坤典所證述其以電話聯絡被告、張芳如及乙○○購買海洛因之經過情形相符。⑵證人吳坤典為警查獲後，於94年8月6日1時22分許經採集尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應乙情，有詮昕科技股份有限公司94年8月17日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐（見臺灣南投地方法院95年度訴字第280號影卷第66頁)。足以證明證人吳坤典所證稱其於被查獲當日向證人乙○○購買後隨即施打之物品，確係海洛因。⑶警方分別在證人吳坤典、乙○○身上查獲如附表一編號１、３所示之白粉，經送法務部調查局鑑定結果，確均含有海洛因之成分，有法務部調查局94年10月13日調科壹字第970002819號、同日調科壹字第970002820號鑑定通知書在卷足參(見臺灣南投地方法院95年度訴字第280號影卷第68頁、臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第2797號偵查影卷第54頁）。益見被告指示張芳如；並由張芳如轉囑乙○○販賣之物品，確為海洛因無誤。⑷證人張芳如被訴販賣毒品案件，業經判處有期徒刑8年確定，其於偵審中並未坦承販賣毒品海洛因，亦未因供出毒品來源而獲減輕其刑，該案係於95年11月9日經最高法院駁回上訴而告確定等情，有臺灣南投地方法院95年度訴字第280號、本院95年度上訴字第1688號、最高法院95年度台上字第6123號刑事判決在卷可憑，則證人張芳如於原審96年
4月19日審判期日，已無因供出毒品來源可獲減輕其刑之利害存在，其仍證述被告指示將毒品販賣給來電洽購者，當無故意誣攀被告以獲取輕判利益之疑慮，再參諸證人吳坤典確證述係先撥打被告之電話要購買海洛因，經被告轉知撥打張芳如之電話，始完交易等語，益見證人張芳如、乙○○、吳坤典前揭證述均屬真實可信。
３、證人吳坤典於本案原審結稱：我在94年8月5日當天下午3時32分許撥打電話給被告要購買毒品，被告叫我直接去找「大姐」，直接跟「大姐」聯絡並留電話給我，同日下午3時39分許，我又撥打電話給被告，是因為我聯絡「大姐」，約定的時間已過，「大姐」人還沒有來，我才再打電話給被告，被告稱要再聯絡「大姐」看看等語（見原審卷第155頁)，足見欲購買毒品者知悉撥打0000000000號行動電話可向綽號「小玉」之被告購得毒品，且被告倘非交付海洛因予張芳如販賣，應無可能將吳坤典引介予張芳如購毒；又證人吳坤典既已知悉應直接與張芳如聯絡購毒事宜，在張芳如未依約定出現之時，會選擇再次撥打電話予被告，顯然在吳坤典主觀認知上，被告與張芳如係共同販毒之夥伴；另由被告第二次與吳坤典之交談內容，亦可知被告顯然有積極地想要促成該次交易成功之意思，否則倘被告確無販毒之意，其只須告知吳坤典自行聯絡張芳如即可，何須表示將代為聯絡看看。益證被告確有共同販賣海洛因之行為，其辯稱未叫張芳如販賣海洛因云云，並非實在。
４、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪。若行為人原本無販賣毒品營利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意販毒，即屬「陷害教唆」，不能認已成立販賣毒品罪（最高法院94年度台上字第2237號判決要旨參照）。查上開被告、張芳如、乙○○第三次販賣海洛因予吳坤典未遂部分，被告、張芳如、乙○○原即有販賣海洛因之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因渠等原即具有販賣海洛因之意思，客觀上又已著手於販賣行為，故並不影響渠等販賣海洛因未遂犯行之成立。
５、按共同正犯之意思聯絡，原不以事前有所謀議，數人間有直接聯絡者為限；若於行為當時，以共同犯罪之意思參與，而為間接之聯絡者，自包括在內。本件被告與乙○○固無販賣海洛因之直接意思聯絡，惟被告囑張芳如販賣海洛因，則無論張芳如係直接與購毒者為交易行為，或再經由乙○○為之，均在被告共同販賣海洛因之犯罪意思範圍之內；而乙○○經由張芳如知悉毒品海洛因係被告所有，堪認被告與乙○○間有共同販賣毒品之間接意思聯絡，是被告、張芳如、乙○○間就上開販賣毒品之行為，自有犯意聯絡及行為分擔。
(二)被告與許志卿共同販賣部分：
１、證人即共犯許志卿自被告處收受已分裝完成之海洛因及0000000000號、0000000000號行動電話供作販賣毒品之聯絡工具，而分別於犯罪事實欄一、(二)所示之時間、地點，連續販賣第一級毒品海洛因予鍾文彥、施朝發、楊景衡及綽號「阿偉」等人之犯行，業據證人許志卿於「許志卿販賣毒品案件」之偵查中結證綦詳；且證人鍾文彥、施朝發、楊景衡等人確有撥打被告交付予證人許志卿所使用0000000000號行動電話，向證人許志卿購買海洛因施用等情，亦據證人許志卿於本案原審證述在卷；證人鍾文彥於「許志卿販賣毒品案件」之偵查中結證明確；證人楊景衡於「許志卿販賣毒品案件」法院審理時結證屬實；證人施朝發於「許志卿販賣毒品案件」法院審理時暨本案原審結證甚詳。茲分述如下：
(１)證人許志卿於「許志卿販賣毒品案件」偵查中結證：丙○給我海洛因還有行動電話，我幫丙○販售海洛因，我是打丙○電話0000000000號，丙○每天交給我海洛因的數量不一定，約有10幾包，我收到錢全部給她，都是以電話約地點。要購買海洛因的客戶都是打0000000000號與我聯絡，而扣案0000000000號行動電話則是我專門用以和丙○聯絡的電話。 鐘文彥 有託我向丙○買海洛因，以前有賣過鐘文彥1、2次，每次約500元，是約在消防隊對面便利商店（即指南投縣南投市○○○路與民族路口之統一便利商店，下同），我賣給鐘文彥海洛因是丙○拿給我的‧‧‧‧等語（見臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第3130號偵查影卷第1宗第8、9頁)。另於本案原審證述：我知道0000000000號那支電話是「小玉」的，因為我之前曾經打過這支電話給丙○，在「許志卿販賣毒品案件」中承認販賣海洛因給鐘文彥、施朝發‧‧‧‧及楊景衡等人，均屬實在，94年9月3日「阿偉」打電話來買海洛因，我跟他約好交易地點碰面，毒品還沒有交給「阿偉」，「阿偉」也還沒有交錢，警察就出現，將我抓起來，「阿偉」跑掉了等語（見原審卷第185、
189、191、192頁）。
(２)證人鍾文彥於「許志卿販賣毒品案件」94年9月4日偵查中結稱：我以前有跟許志卿買過2次海洛因，連今天打給他是第三次，但今天我沒有買到就被警查獲。我是用手機0000000000號打給許志卿手機0000000000號購買海洛因，3次都是這樣子。第一次交易情形，我和許志卿約在南投市消防隊旁邊便利商店，是在20天前，約在下午，買500元海洛因。第二次交易情形，是第一次交易後2天，也是約在消防隊旁邊，我是買1000元海洛因等語（見臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第3130號偵查影卷第1宗第14頁）。
(３)證人楊景衡於「許志卿販賣毒品案件」法院審理時結證：我有向「小玉」買毒品，有一次是許志卿拿來的，地點是在南投市○○路消防隊對面統一超商。我是用0000000000號行動電話打過去購買海洛因，從94年8月20日到同年9月3日止，我撥打0000000000號電話的目的，都是為了購買毒品，在該段期間，94年8月20日有買到毒品，但有時候許志卿人不在南投，所以買不到毒品，價錢是1、2千元，許志卿交付給我毒品有一次，地點在南投市消防隊對面統一超商等語（見臺灣南投地方法院95年度訴字第53號影卷第12至14、16頁）。其於94年9月4日警詢中證稱：第一次是在94年8月31日早上約定在南投市○○路消防隊對面的統一超商前交易，跟他購買新台幣兩千元的一級毒品海洛因，第二次是於94年9月3日晚上19時許約定在草屯太平路貴德宮前便被埋伏的警方查獲等語（見南投縣政府警察局中興分局投興警刑字第0940000905號卷第
38、39頁）。
(４)證人施朝發於「許志卿販賣毒品案件」法院審理時結稱：我以前打電話買毒品都是一位女生接的，94年9月3日打電話去是位男生接的，毒品是向「小玉」買的。當天我要買1000元。販毒者的電話號碼是0917開頭，其他號碼忘記了，這支號碼是朋友提供給我的，我是要向「小玉」的人買毒品，從94年8月22日起至9月3日有打電話與許志卿聯絡，交易的時間都是晚上，有不同的人來交易，所以我無法確認是否是在庭的許志卿；我8月底打去，有男生接的，也有女生接的。打0917這支電話購買毒品約有1、2週，交易地點在南投市消防隊對面的統一超商。94年9月3日向許志卿購買毒品，在還沒有交付給我時，就被警察查獲等語(見臺灣南投地方法院95年度訴字第1483號影卷第9至12頁）。於本案原審結稱：之前我也不認識許志卿，我是打0000000000那支電話，就有人拿毒品出來給我，是一個男的拿給我的，但我不知道是否是許志卿，因為是晚上無法確認；因為朋友都是在施用毒品，大家口耳相傳就知道這支電話可以買到毒品。我打這支0000000000號電話總共成功交易二次毒品，打電話去說要買東西，對方就說好，有女生接，也有男生接，但是都是男生交毒品給我，我去約定的地點，交貨的人就會主動來問我。口耳相傳說這支電話打過去就可以買毒品，並說有一個女生在賣毒品，人家說那個女生就叫「小玉」，我打這支電話都是為了要買毒品，有成功透過0000000000號這支電話買過二次毒品，因為有時打過去可能找不到對方，或是對方沒有空，在警詢許志卿的案件作證時所說的（內容為：以我持用0000000000號行動電話與許志卿持用0000000000號行動電話聯絡購買海洛因2次，94年8月30日、94年9月1日在南崗路消防隊前的統一超商交易，每次向許志卿購買海洛因1000元，一手交錢，一手交貨。詳「許志卿販賣毒品案件」警卷第22頁）都實在等語（見原審卷第196至200頁）。
２、此外，復有如附表二編號１、２所示之海洛因12包（送驗後合計淨重1.68公克，空包裝重2.77公克；警方逮捕許志卿過程中許志卿拋入排水孔鐵蓋細縫中之第一級毒品海洛因1小包與嗣後查獲之第一級毒品海洛因11包，一併送驗並秤重）、聯絡交易毒品用之MOTOROLA廠牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡1枚)、BENQ廠牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡1枚)及證人許志卿販賣海洛因所得4000元等物扣案可資佐證。又扣案如附表二編號１所示之物，經送法務部調查局鑑定結果，確含有海洛因成分，有法務部調查局94年12月22日調科壹字第970002890號鑑定通知書在卷足參(見臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第3130號偵查影卷第
1宗第28頁)。另有證人許志卿與證人鍾文彥、施朝發、楊景衡及綽號「阿偉」等人之電話通聯紀錄各乙份附於臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第3130號偵查影卷第2宗可稽。益徵證人鍾文彥、施朝發、楊景衡等人所證述渠等係撥打被告曾使用之0000000000號行動電話，向證人許志卿購買海洛因等情，確屬實在。
３、被告雖辯稱：係我的男友即綽號「阿仁」或「阿全」者叫許志卿販毒，我只是跟在男友身邊去找許志卿，都是男友與許志卿接洽，我並沒有將海洛因及手機交給許志卿，要許志卿幫我賣毒品云云。惟查：
(１)證人許志卿販賣毒品犯行於94年9月3日為警查獲後，歷經多次警詢、偵訊及法院審理之訊問，均僅提及其係幫被告販賣海洛因，未曾提及係被告之男友要其販賣海洛因，迄95年5月10日「許志卿販賣毒品案件」法院審理時，傳喚被告到庭作證，因被告作證時曾提及男友乙事，當時立於被告身分之許志卿方才供述：我認識丙○的男朋友綽號「阿全」，手機、毒品都是丙○和她男朋友一起同時拿給我的，都有叫我去販賣等語（見臺灣南投地方法院95年度訴字第53號影卷第33頁)。另於95年6月12日本案偵查時改稱：是丙○跟她男朋友「阿全」一起來的，她男朋友跟我接洽的，丙○沒有單獨跟我接洽，只要丙○出現，都是她與她男朋友一起出現云云（見臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第2226號偵查卷第15頁）；且於本案原審亦證述：0000000000號、0000000000號行動電話及毒品海洛因均係被告之男友「阿全」所交付，叫我販賣，我販賣毒品所得均交付綽號「阿全」者云云（見原審卷第183至193頁）。惟姑不論許志卿取得手機及毒品之時，被告之男友是否在場，倘被告確如其所辯稱僅是陪同男友在場，都是男友與許志卿接洽云云，則證人許志卿為警查獲後，因恐供出毒品上游而日後遭人報復，依常理僅須向檢警供稱手機及毒品是「不詳姓名綽號『阿全』之人」所交付即可，實無可能僅提及被告姓名，而對實際與其接洽之「阿全」隻字未提。又證人許志卿自稱與綽號「阿全」者係國中時即認識（見臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第2226號偵查卷第15頁），則依其年齡推算，二人認識近20年，證人許志卿豈有不知綽號「阿全」者真實姓名之理，其竟無法指出該綽號「阿全」者全名，則是否確有綽號「阿全」者其人，已有可疑。況證人許志卿先證稱：因為被告跟「阿全」在一起，所以我才認識被告云云； 嗣改 證述：在被告還沒有跟「阿全」在一起時，我就認識被告云云（均見原審卷第185頁)，前後所言明顯不一，堪認綽號「阿全」者應係出於虛構，否則證人許志卿就其認識被告之時點與綽號「阿全」者間之關聯，當不致有上開不能相容之矛盾。是證人許志卿根據被告95年5月10日之證詞，於本案偵查、原審改證述行動電話及所販賣的毒品都是綽號「阿全」者所交付云云，顯係附和被告並意在迴護被告罪責之詞，洵無足採。
(２)證人蕭武全於「許志卿販賣毒品案件」法院審理時結證：我和許志卿是自小認識的玩伴，有一次(94年7月17日以後，詳細日期忘記了）被告到我家，後來有一位女生叫小玉的（當庭提示被告丙○之口卡片，經蕭武全指認無誤）到我家來找被告，當面交給被告20包海洛因及一支粉紅色手機，告訴許志卿說幫她賣的錢，交給她18000元即可‧‧‧‧等語（見臺灣南投地方法院95年度訴字第53號影卷第14、15頁），許志卿當庭對證人蕭武全上開證詞亦陳稱沒有意見等語（見同上影卷第16頁），足見被告確有親自交付行動電話及海洛因供許志卿販賣，其所辯都是男友「阿全」與許志卿接洽云云，顯與事實不符，難以採信。
(３)被告於原審供稱其男友之姓名為「 林哲全 」云云（見原審卷第81頁）；於本院前審改稱全名係「 林子仁 」，00年0月00日出生云云（見本院前審卷第59頁背面)，則其前後所言不一，是否真有其人，已有可疑。況經本院前審依戶政連結作業系統查詢結果，並無61年出生之「林哲全」或「林子仁」，有個人基本資料查詢結果2筆在卷可憑（見本院前審卷第76頁），益見被告所辯並非真實。
４、買賣及持有毒品海洛因乃非法行為，無論販出者或販入者，原均未預期將遭警捕獲，自未刻意記憶各次交易之相關細節；況人之記憶本屬有限，就多次重複之同類行為，事後追憶陳述，或因未及想起而不完整，或因相互交錯致生齬齟，均屬難免，尚難執細節上之差異，即認確有交易行為之主要證詞為不可採。如前揭證人鍾文彥所證，其向許志卿購買海洛因2次，第1次500元，第2次1000元，則此部分被告共同販賣毒品所得為1500元。又依上開證人楊景衡所證，其向許志卿購買海洛因1次，於警詢中明確證稱價錢為2千元，應認定此部分共同販賣海洛因1次，所得為2000元。再者，依證人施朝發前開所證，其向許志卿購買海洛因2次，每次1000元，則此部分被告共同販賣毒品所得為2000元。是被告與許志卿共同販賣毒品海洛因之所得合計為5500元。
(三)我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責，使海洛因等毒品均益趨量微價高；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告自始否認販賣海洛因之犯行，且上開證人張芳如、乙○○、許志卿亦均不知被告販入毒品之成本為何，致無法查得販賣之實際利得若干，惟被告與購毒者並非至親或有特殊情誼，當無可能屢屢甘冒重典，僅依購入價格轉售而毫無利得，是其有營利之意圖，要無疑義。
(四)綜上所述，被告前揭販賣海洛因之犯罪事證已臻明確，所辯乃畏罪卸責之詞，無可採信，其犯行洵堪定，應依法論罪科刑。又本件事證已臻明確，被告於本院前審聲請傳喚證人 林朝卯 ，核無必要，附此敘明。
三、被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，應依刑法第2條第1項之規定比較應適用之法律如下：
(一)論罪量刑之比較原則：應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及各種加重原因（如累犯加重等）、各種減輕原因（如自首減輕等）暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
(二)修正刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，經比較修正前刑法第33條第5款、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第2條等規定之適用結果，有關毒品危害防制條例第4條第1項所規定法定刑罰金部分之最低額，於修正前為銀元10元即新臺幣30元；修正後則為新臺幣1000元，是此部分當以修正前之法律較有利於行為人。
(三)修正刑法第28條既限縮共同正犯之參與類型，自較有利於行為人。
(四)修正刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」，則再犯之罪如為「過失犯」，即不構成累犯。然修正前刑法第47條之規定，過失犯亦可論處累犯，自以修正後之法律較有利於行為人。
(五)修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。經比較新、舊法結果，修正前應以一罪論；修正後則應數罪併罰，自以修正前之法律較有利於行為人。
（六)修正刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」；修正前同條項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下、十二年以上有期徒刑。」，自以修正前之法律較有利於行為人。又修正刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」；修正前同條項則規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，亦以修正前之法律較有利於行為人。
（七)修正後刑法第59條規定，僅為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，毋庸比較新舊法。
(八)綜上，修正之法律僅共同、累犯之規定較有利於行為人，惟被告係故意犯，且已共同實行犯罪行為，無論依修正前、後之規定，均應論以共犯及累犯，則綜合比較結果，修正之法律未較有利於行為人，有關罪刑自應全部適用修正前之法律。
四、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，被告販賣海洛因予吳坤典(指前2次交易成功者)、鍾文彥、施朝發、楊景衡等人之行為，均係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪；被告販賣海洛因予吳坤典（指第3次交易未成功者)及綽號「阿偉」之成年男子未遂之行為，係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告因販賣而持有海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與張芳如、乙○○間；與許志卿間，對於上開販賣第一級毒品之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後多次販賣第一級毒品既遂、未遂之犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以較重之販賣第一級毒品既遂罪一罪，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，餘則加重其刑。被告曾因施用第一級毒品、施用第二級毒品等案件，經臺灣南投地方法院分別判處有期徒刑8月、5月，並定應執行有期徒刑1年確定，於93年10月26日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表在卷可按（見本院卷第32頁、原審卷第40頁)，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，餘則遞加重其刑。被告為圖利益而販賣第一級毒品海洛因行為，戕害國民健康、助長施用毒品惡習，所為固屬非是，惟被告販賣每次僅500元、1000元或2000元，全部所得之金額亦僅6500元，其惡性與犯罪情節及所生危害，尚與大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，存有差異，倘概科以法定本刑之死刑、無期徒刑，尚屬情輕法重，猶嫌過苛，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，本院衡其犯罪情狀，認被告上開販賣第一級毒品犯行縱科處無期徒刑，在客觀上仍足以引起一般人同情，爰依刑法第五十九條減輕其刑，並予先加後減。
五、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告雖共同販賣海洛因給吳坤典2次既遂，惟僅取得第1次之對價1000元，第2次則因吳坤典賒欠而尚未取得，原審認被告此部分犯罪所得之財物為2000元，尚有未合。⑵證人鍾文彥第2次購買毒品之時間係在第1次（即94年8月中旬某日）後2日，原審認係94年9月1日，稍有不當。⑶證人楊景衡明白證述係於94年8月20日與許志卿完成海洛因交易，原審誤認係94年8月31日，自有未洽。⑷沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財產，均沒收之，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得如新台幣若干元，係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。
原判決就其認定被告、張芳如及乙○○販賣第一級毒品所得之財物；被告、許志卿販賣第一級毒品所得之五千五百元，並未為「連帶」沒收之諭知，亦有違誤。又附表二編號３、４之行動電話二支，並非被告或共犯所有之物，不得沒收（詳見後述），原判決併諭知予以沒收，亦有未合。⑸被告並未與許志卿共同販賣海洛因予楊雙雙（詳見後述），原判決誤認被告與許志卿共同販賣海洛因予楊雙雙三次，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原審判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有多次前科之品性（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其販賣第一級毒品海洛因，戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惡性非輕，犯罪之動機、目的、手段，販賣海洛因之次數、時間，所得並非甚鉅，暨否認犯行之犯後態度等一切情狀，並參酌各該已判決確定共犯之科刑情形（張芳如判處有期徒刑八年，乙○○判處有期徒刑三年八月，許志卿判處有期徒刑七年六月），量處如主文第二項所示之刑。
六、扣案如附表一編號１、３及如附表二編號１所示之海洛因，係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，應依同條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。扣案如附表一編號４及如附表二編號２所示之物，分別為被告交付予張芳如、乙○○、許志卿供渠等販賣海洛因所用之物，業據張芳如、許志卿陳述在卷，應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收。又被告販賣海洛因之所得金額共計6500元（含扣案4000元。按被告與張芳如、乙○○共犯部分所得金額為1000元；被告與許志卿共犯部分所得金額為5500元，其中4000元業經扣案，合計共6500元），其中扣案之4000元應依法宣告沒收；其餘未扣案之2500元，其中1000元應與張芳如、乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另1500元應與許志卿連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限，蓋毒品危害防制條例第19條第1項規定：「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，既有意省略「不問屬於犯人與否，沒收之」之要件，基於刑止一身之原則及參照刑法第38條第3項前段規定之立法精神，應認「以屬於犯人者為限」，始得宣告沒收，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物若非犯人所有，或已非犯人所有（例如犯人已將之轉讓他人，而受讓人未具共犯身分），即無予以宣告沒收之餘地(參照最高法院92年度台非字第297號、93年度台上字第3263號判決要旨）。準此而言，因被告等已將扣案如附表一編號２所示之包裝袋（用以包裝如附表一編號１所示之海洛因）連同該海洛因販賣予吳坤典，該空包裝袋已非被告及共犯張芳如、乙○○所有，且吳坤典與被告及張芳如、乙○○間並無販賣毒品之共犯關係，故扣案如附表一編號２所示之包裝袋尚不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收。至扣案如附表二編號３、４之門號0000000000號及0000000000號行動電話二支，及被告供販賣毒品所使用之門號0000000000號行動電話（未扣案），分別為案外人張瑞濱、許文祈、林裕昇向電訊公司所申請，有遠傳電信股份有限公司97年2月13日遠傳（企營）字第09710107667號函件附於本院卷可稽（見本院更㈠卷第67－69頁、72－73頁），另共犯張芳如、乙○○所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話，則分別為案外人陳一誌、黃烽哲向電訊公司所租用，亦經張芳如、乙○○分別供明在卷，上開行動電話既非被告或共犯所有之物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
七、公訴意旨另以：被告與許志卿共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年8月30日起至同年9月3日止，在南投縣南投市○○○路與民族路口之統一便利商店前，或在南投縣草屯鎮惠德宮前等處，以每小包海洛因毒品1000元或500元之價格，連續多次販賣第一級毒品海洛因予吳俊隆及楊雙雙，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。惟查：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。
(二)上開公訴人所指之犯罪事實固據證人吳俊隆於「許志卿販賣毒品案件」之警詢中供稱：「我於94年9月3日21時許以我手機0000000000號撥打 阿卿 行動電話0000000000號，電話內容係向阿卿購買1000元之一級毒品海洛因，並約定於草屯鎮惠德宮碰面交易」「總共向他購買3次，每次購買1000元之一級毒品海洛因1包，從8月下旬約3天購買1次」等語，並於臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵訊時亦為相同之指述，作為被告販賣第一級毒品海洛因予吳俊隆之證據。惟證人吳俊隆向許志卿購買毒品部分，為證人許志卿於「許志卿販賣毒品案件」法院審理時所否認，且該案承審法官於審判程序中曾二度傳喚證人吳俊隆出庭作證，然證人吳俊隆均未到庭。參諸證人吳俊隆於警詢中所稱其係於94年9月3日21時許，以其0000000000號行動電話撥打許志卿0000000000號行動電話約定購買毒品，然依卷附之通聯紀錄顯示（見臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第3130號偵查影卷第2宗第261頁），證人吳俊隆之0000000000號行動電話撥打許志卿之0000000000號行動電話之時間為94年9月3日21時54分3秒至19秒間，該通話時間與證人吳俊隆於警詢中所證述之時間已不相符，且該通聯所示時間，許志卿業已為警查獲；另於94年8月下旬，該2支電話亦無任何聯絡，有0000000000號行動電話通聯紀錄可證，是證人吳俊隆證稱向許志卿購買毒品之聯絡方式，既經證實並非真正，則其所云毒品交易之事實，自難採信。
(三)次查證人楊雙雙於原審固證稱渠曾向許志卿購買海洛因云云（見原審卷第238－244頁）；惟查證人楊雙雙於原審時，就「你在民國94年9月4日曾經在南投縣警察局做筆錄，當時你所言是否實在？」證稱：「應該是」等語（見原審卷第240頁），而其於警詢時陳稱：94年9月3日是第一次向許志卿購買，準備購買1000元之第一級毒品海洛因一包等語（見南投縣政府警察局中興分局投興警刑字第0940000905號卷第33頁，足見該楊雙雙除於九十四年九月三日二十一時許欲向被告購買毒品外，並無其他毒品交易行為，而該次於九十四年九月三日二十一時許雖於電話中洽談交易毒品，惟實際上並無交易行為，被告即為警查獲，自不能認定被告有販賣第一級毒品海洛因予楊雙雙之犯行。此外復查無其它積極證據足以證明被告確有於上述時、地販賣第一級毒品海洛因予吳俊隆、楊雙雙二人，被告此部分之犯行即屬不能證明（許志卿於其被訴違反毒品危害防制條例一案，關於販賣海洛因予吳俊隆、楊雙雙部分，亦經該案認定不能證明有該部分犯行，而不另為無罪諭知確定，有該案判決可稽，見台灣南投地方法院95年度訴字第53號卷第46至53頁），本應諭知無罪之判決，但因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分間，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
八、本院前審雖依據張芳如、乙○○之證述，及卷附國泰世華商業銀行乙○○匯款5000元與被告之存款存入憑條等事證，認定被告與張芳如、乙○○於94年8月5日，除有販賣毒品海洛因予吳坤典外，並另販賣海洛因給４名不詳姓名、年籍之成年男子，得款7500元等情（按檢察官並未起訴被告有此部分犯嫌）。惟查證人張芳如於本案原審及本院前審，以及證人乙○○於本案原審及本院之證述，並不能明確證述其究於何時、何地分別販賣若干數量之海洛因予各該４名不詳姓名、年籍之成年男子，是否確有其事，已堪存疑。而乙○○於94年8月5日下午2時56分固有匯款5000元至被告帳戶，有國泰世華商業銀行存款存入憑條附卷可稽，並經證人乙○○供明在卷。惟查證人乙○○於張芳如被訴販賣毒品案件台灣南投地方法院95年訴字第280號之審判期日已證稱：「（辯護人問：你另外幫被告張芳如販賣四次的時間為何？」時間我沒有辦法跟明確說，但是是在拿給吳坤典之前或之後都有。第一次拿給吳坤典之前有交給一個人，然後再交給吳坤典之後再交給另外三個人，都是在第二次拿給吳坤典以前。」等語（見95年6月14日審判筆錄；於本案原審96年4月19日審理時亦供稱：「（辯護人問：除了張芳如那次拿一包毒品叫你拿給證人吳坤典外，之前有無再叫你拿給誰？）當天張芳如先叫我拿去給一個我不認識的男子，後來拿一次給吳坤典，再來就是被查獲的那次準備拿給吳坤典」等語（見原審卷第148頁）。查乙○○將5000元匯入被告帳戶之時間為94年8月5日午2時56分，有國泰世華商業銀行存款存入憑條在卷可憑（見南投縣政府警察局0000000000號卷第7頁）；而乙○○第一次交付毒品海洛因予吳坤典之時間，則為之後之當日下午3時40分許，足見乙○○於94年8月5日下午2時56分匯款5000元予被告帳戶時（按：當時尚未出售毒品海洛因予吳坤典），販毒對象至多僅有一人，販毒所得至多僅有1000或2000元，而乙○○卻供稱其於當日販賣毒品予４名不詳姓名、年籍之人，並從販毒所得7500元中取出5000元匯至被告帳戶，所為供述顯與卷在證據資料不符，尚不得遽採為認定犯罪事實之依據，此外復查無其他確切證據，足認被告有與張芳如、乙○○共同販賣毒品海洛因予該４名不詳姓名、年籍成年男子之情事，本院是不認定被告有此部分販賣毒品海洛因予４名不詳姓名、年籍成年男子之犯行（按共同被告張芳如係經最高法院三審定讞，亦未認定張芳如有販賣毒品海洛因予該４名不詳姓名、年籍成年男子之情事，有台灣南投地方法院95年訴字第280號、本院95年上訴字第1688號、最高法院95年度台上字第6123號刑事判決在卷可憑），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第56條、第47條、第33條第5款、第59條、第64條第2項、第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年3月19日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官蕭錦鍾法官胡森田上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏子良中華民國97年3月20日附表一：
編號名稱及數量（或重量）
１海洛因淨重零點壹肆公克（原為１小包）
２空包裝袋壹個（用以包裝編號１之海洛因）
３海洛因合計淨重零點柒壹公克（原分裝為５小包）
４空包裝袋伍個（用以包裝編號３之海洛因）附表二：
編號名稱及數量（或重量）
１海洛因淨重壹點陸捌公克（包）。
２空包裝袋拾貳個（用以包裝編號１之海洛因，重貳點柒柒公克）。
３MOTOROLA廠牌行動電話壹支（門號0000000000號，含SIM卡1枚）。
４BENQ廠牌行動電話壹支（門號0000000000號，含SIM卡1枚）。