裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院100年上訴字第2149號刑事判決
裁判日期：民國101年01月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2149號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告廖仁德選任辯護人馮鉦喻律師上訴人即被告 李瑞秋 選任辯護人 鞠金蕾 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第415號中華民國100年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第2909、3175號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖仁德犯如附表所示之罪，各處如附表所示之主刑及從刑。主刑部分應執行有期徒刑貳拾叁年。
李瑞秋犯如附表編號5、6所示之罪，各處如附表編號5、6所示之主刑及從刑。主刑部分應執行有期徒刑拾年。
李瑞秋被訴與廖仁德共同販賣 海洛因 部分（即附表編號1-4），均無罪。
犯罪事實
一、廖仁德、李瑞秋為同居約14年之男女朋友，廖仁德明知海洛因、 甲基安 非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，均不得非法持有、販賣，李瑞秋亦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，廖仁德竟單獨基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，並與李瑞秋共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，利用其所有持用之0000000000、0000000000號行動電話與購毒者聯繫交易毒品事宜後，於附表編號1-4所示之時間、地點，以如附表所示之價格及方式，單獨販賣第一級毒品海洛因予 賴俊仁 三次、 羅文宏 一次，合計四次，得款共計新臺幣（下同）1萬2000元，另於附表編號5-6所示之時間、地點，以如附表所示之價格及方式，與李瑞秋共同販賣第二級毒品甲基安非他命予 莊順 松二次，得款共計5500元。嗣經警對廖仁德所有持用之0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察取得情資後，於100年5月18日上午6時許，至苗栗縣頭份鎮民生里新屋家135號，搜索查獲廖仁德、李瑞秋，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局刑事警察大隊移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人賴俊仁、 莊順松 、羅文宏於偵查中具結所為之證述，被告二人及辯護人等均未提及有何顯不可信之情況，另證人羅文宏於偵查中具結所為之證述，係基於其自由意志所為，並無不正訊問之情形，此經證人羅文宏在本院證述明確（參本院卷第169頁背面筆錄），且渠三人於原審及本院審理中均經交互詰問，自均具有證據能力。
二、按司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（參最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。本件對於被告廖仁德所有持用之0000000000、0000000000號行動電話所為之通訊監察譯文，檢察官、被告二人及辯護人等於本院提示調查時，均未表示爭執，自有證據能力。
三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告二人及辯護人等均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告廖仁德，固坦承0000000000、0000000000號行動電話為其所有並持用，且對該二支行動電話之通訊監察譯文不爭執（參本院卷第83頁筆錄），惟 矢口 否認有何販賣海洛因及甲基安非他命之行為，辯稱：該些監聽譯文內容不外乎詢問伊何在，要去找伊等家常問語，實無法從中看出有何購買毒品之意云云。質之被告李瑞秋，固坦承與被告廖仁德同居約14年，且附表編號6之該通99年12月30日12時40分31秒電話監聽譯文內容，是伊與證人莊順松之對話，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之行為，辯稱：伊只是在被告廖仁德不便之餘，偶而代為接聽電話，且電話監聽內容僅是一般閒話家常，與販賣毒品毫無關聯云云。
二、附表編號1-3被告廖仁德單獨販賣海洛因予賴俊仁三次部分經查：
㈠、證人賴俊仁於100年5月18日在檢察官偵訊中具結證稱：「0000000000號電話是我在使用，我有施用海洛因，我的海洛因都是向廖仁德買的。所提示的我使用的0000000000號電話與廖仁德使用的0000000000號電話，於99年12月28日17時52分50秒的監聽譯文，是在交易毒品，上開通話結束後約5-10分鐘，我們在他的租屋處（即頭份鎮新屋家）交易，是1小包3000元的海洛因，一手交錢，一手交貨。於99年12月29日21時53分8秒的監聽譯文，也是在交易毒品，上開通話結束後約5-10分鐘，我們在他的頭份鎮新屋家租屋處完成交易，是1小包3000元的海洛因，一手交錢，一手交貨。於99年12月31日17時24分51秒的監聽譯文，也是在交易毒品，上開通話結束後約3-5分鐘，我們在他的頭份鎮新屋家租屋處完成交易，是1小包3000元的海洛因，一手交錢，一手交貨。」等語（參第2909號偵卷第78-79頁筆錄）。
㈡、被告廖仁德所有持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文顯示與證人賴俊仁持用之0000000000號行動電話有如下之對話：①99年12月28日17時52分50秒「A（被告廖仁德）：喂。B（證人賴俊仁）： 阿德 你在哪裡。A：我在家裡。B：好。」，②99年12月29日21時53分8秒「A（被告廖仁德）：喂，在家。B（證人賴俊仁）：喔好，好。」，③99年12月31日17時24分51秒「A（被告廖仁德）：喂你多久到。B（證人賴俊仁）：在你車後面。A：喔好，好。」（參第2909號偵卷第108頁）。
㈢、雖然證人賴俊仁於100年8月16日在原審審理中具結證稱：「12月28日17點52分這一通，我問被告廖仁德在哪裡，他說在家裡，然後我就去他家這樣子，去他家就是拿海洛因，好像拿3000元，因為他那個就是，他住家一個小窗戶，他也是窗廉隔著，我就把錢拿進去，然後東西拿我就走了，是不是他本人拿給我，我是不曉得。12月29日21點53分這一通，我記得那時候我在臺北上班，因為他有好像是就是說，有一次是，有一、兩次，不是一次，就是說就是過去是要幫他弄水電的東西，結果我去到，我沒有空我就走了。12月31日17點24分這一通，是要修東西的，我為什麼想到這一通，因為我在，就是他要在他們那個巷子外面先等，我已經到那邊等他了。修水電只有一次，到底29日還是31日那通，因為那麼久了，我也不是很清楚。經我確認是最後一通要修水電，但我沒有修，因為去到他就說要修，可是我沒有空。」等語（參原審卷第135-137頁筆錄）。惟①99年12月28日17時52分50秒該通電話，證人賴俊仁係與被告廖仁德聯絡，此經被告供述在卷（參第2909號偵卷第166頁筆錄），且該通電話之通訊監察譯文上註明與證人賴俊仁通話之對象是「男」的，證人賴俊仁亦直呼對方為「阿德」，證人賴俊仁復於檢察官偵訊中明確證述其係向被告廖仁德購買海洛因，是可確信其99年12月28日該次，確係向被告廖仁德購買海洛因無訛，其於原審證稱「我不曉得海洛因是不是廖仁德拿給我的」等語，顯係為迴護被告廖仁德所為之故意模糊之詞，②99年12月29日21時53分8秒、99年12月31日17時24分51秒兩通電話之通話目的到底為何，證人賴俊仁於偵訊中供稱是要向被告廖仁德購買海洛因，於原審卻改稱是要幫被告廖仁德修理水電，然到底是一次或兩次都是要幫被告廖仁德修理水電，證人賴俊仁也講不清楚，且其謂當時其在臺北上班，專程到苗栗幫被告廖仁德修理水電，到了，卻又因其沒空，而沒幫被告廖仁德修理水電，所述顯與常理有違，令人不知所云，顯不足採信。
㈣、證人賴俊仁於原審證稱與被告廖仁德並無仇恨（參原審卷第135頁背面筆錄），另被告廖仁德於偵訊中陳稱：「證人賴俊仁於結婚前向我借1萬多元，但他結婚以後比較緊，且他小孩最近才剛出生，我跟他說錢可以慢慢還沒關係，除此之外，我跟他沒有其他糾紛。」等語（參第2909號偵卷第173-174頁筆錄），足見證人賴俊仁不認為自己與被告廖仁德有何仇恨，被告廖仁德雖謂證人賴俊仁積欠其1萬多元，但其並未向證人賴俊仁逼債，令證人賴俊仁不悅，其甚至對證人賴俊仁有通融錢財之恩。是可信證人賴俊仁應無誣指被告廖仁德之虞，其於偵訊中證稱向被告廖仁德購買海洛因，應僅係初經訊問據實以告而已。
三、附表編號4被告廖仁德單獨販賣海洛因予羅文宏一次部分經查：
㈠、證人羅文宏①於100年5月25日在檢察官偵訊中具結證稱：「0000000000號電話是我在使用，我有施用海洛因。所提示的我使用的0000000000號電話與廖仁德使用的0000000000號電話，於99年12月31日19時35分41秒、19時42分33秒的監聽譯文，是我要向廖仁德買海洛因，於通話結束後約10分鐘，我到他新屋家的住處，買1包3000元的海洛因，重量我不清楚，一手交錢一手交貨。」等語（參第2909號偵卷第246頁筆錄）。
㈡、被告廖仁德所有持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文顯示與證人羅文宏持用之0000000000號行動電話有如下之對話：①99年12月31日19時35分41秒「B（證人羅文宏）：喂在家嗎。A（被告廖仁德）：你多久會到。B：我馬上過去。
A：喔。B：可以嗎。A：好。」，②99年12月31日19時42分33秒「B（證人羅文宏）：喂我快到了。A（被告廖仁德）：
喂你到了嗎。B：快到了，我等紅綠燈就到了。A：我跟你講喔，等一下那（音譯： 小善 ）會那錢過去給你。B：（音譯：小善）。A：是。B：叫他在家裡等喔。A：他一下子會過去。B：喔好。」（參第2909號偵卷第104頁筆錄）。
㈢、雖然證人羅文宏於100年7月26日在原審審理中證稱當天被告廖仁德有拿海洛因給我，但沒有跟我拿錢等語（參原審卷第83頁筆錄）。且辯護人在本院質疑證人羅文宏在檢察官偵訊中遭受不正之訊問。惟證人羅文宏於100年12月22日在本院具結證稱：「（問：到底被告廖仁德在轉讓毒品給你的時候，他有沒有跟你收錢？）有。」、「（問：你的意思是說你有交錢給被告？）對。」、「（問：你在檢察官面前，當時所講的話是否正確？）對。」、「（問：剛剛檢察官有問你說，你這個案子在最早檢察官偵訊時，你講的話對不對，你說都對，你接受訊問的時候，你講的話是否都是出於你自由意志的陳述？）對。」等語（參本院卷第169頁筆錄）。足見證人羅文宏在原審翻異前詞謂被告廖仁德交付海洛因時，並未向其收錢等語，僅係避重就輕迴護被告廖仁德之詞，且其於檢察官偵訊中所言，係基於自由意志之陳述，並無不能採為證據之情形。
㈣、並無證據證明被告廖仁德與證人羅文宏有何糾紛或仇隙，且於100年5月25日在檢察官偵訊中，經檢察官提示多通0000000000號行動電話通訊監察譯文訊問證人羅文宏時，證人羅文宏明確的解釋每一通電話的目的，並指出僅99年12月31日19時35分41秒、19時42分33秒這兩通電話是向被告廖仁德購買海洛因。而證人羅文宏若係故意誣陷被告廖仁德，自無於多次機會中，僅指出一次之理，亦不可能在原審為迴護被告廖仁德而將「販賣」改為「轉讓」之證述。是可信證人羅文宏應無誣指被告廖仁德之虞，其於偵訊中證稱向被告廖仁德購買海洛因，應僅係初經訊問據實以告而已。
四、附表編號5-6被告廖仁德、李瑞秋共同販賣甲基安非他命予莊順松二次部分經查：
㈠、證人莊順松於100年5月19日在檢察官偵訊中具結證稱：「0000000000號電話是我在使用，我以前有施用安非他命，我的安非他命是向阿德或 秋子 購買的，因為他們二人住在一起。所提示的我使用的0000000000號電話與廖仁德使用的0000000000號電話，於99年12月29日19時49秒的監聽譯文，是我與廖仁德的對話沒錯，是要向他們買毒品，我打完電話後，約10-20分鐘到他們頭份鎮新屋家的租屋處買安非他命3000元1包，重量約0.8公克，一手交錢一手交貨。所提示的我使用的0000000000號電話與廖仁德使用的0000000000號電話，於99年12月30日中午12時40分31秒的監聽譯文，是我與李瑞秋的對話沒錯，是要向他們買毒品，我打完電話後，約10-20分鐘到他們頭份鎮新屋家的租屋處買安非他命2500元1包，重量約0.8公克，一手交錢一手交貨。」等語（參第2909號偵卷第193頁筆錄），②於100年7月26日在原審審理中具結證稱：「（問：拿毒品給你的人？）是李瑞秋。」、「（問：你剛才講，你比較少看到廖仁德，是嗎？）是。」、「（問：這二次，99年12月29日晚上7點20分跟99年12月30日下午大概1點多，這二次你能不能肯定一下，有沒有看到被告廖仁德，你的印象？）應該是沒有。」、「（問：男的跟你對話，你知道廖仁德在家，你過去找，你是找廖仁德嗎？）不一定。」、「（問：為什麼是不一定？）因為有時候我就沒有進去，都是李瑞秋出來。」、「（問：李瑞秋出來，然後呢？）然後就一手交錢，一手交貨，拿東西。」、「（問：交什麼錢，拿什麼貨？）就是安非他命。」、「（問：照你剛才講的，你電話中都沒有談，是要去到以後再談，你去到以後也是找廖仁德，你主要是找廖仁德，對不對？）因為廖仁德比較少在那邊，然後我遇到的都是李瑞秋比較多。」、「（問：剛剛檢察官提示給你看，交易的時間、金錢、數額、拿到的量，都是你跟檢察官講的，是不是？）對。」、「（問：這都是你自己講的？）是。」、「（問：是確實發生你才講嗎？）是。」等語（參原審卷第69頁背面-70頁、第73頁背面-75頁、第80頁筆錄）。
㈡、被告廖仁德所有持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文顯示與證人莊順松持用之0000000000號行動電話有如下之對話：①99年12月29日19時49秒「A（被告廖仁德）：喂。B（證人莊順松）：喂你在哪裡。A：在家裡。B：我等一下過去。A：喔。」，②99年12月30日12時40分31秒「A（被告李瑞秋）：喂。B（證人莊順松）：喂你在哪裡。A：家裡。B：
等一下我過去。A：好。」（參第2909號偵卷第100-101頁筆錄）。而該通99年12月29日19時49秒之通訊監察譯文註明A是「男」的，該通99年12月30日12時40分31秒之通訊監察內容，經本院於100年12月5日當庭勘驗內容與譯文相符，其中A是「女」聲，被告李瑞秋亦自承係其所接聽在卷（參本院卷第116頁筆錄）。
㈢、並無證據證明被告二人與證人莊順松有何糾紛或仇隙，且被告廖仁德於100年7月26日在原審審理中以證人身分具結證稱：「我與莊順松是普通朋友，我有接過他的電話，打電話是要過來聊天，有時候喝酒。」等語（參原審卷第97頁筆錄）。足見被告廖仁德與證人莊順松會一起聊天、喝酒，交情應該不錯，是可信證人莊順松應無誣指被告二人之虞，其於偵審中證稱向被告二人購買甲基安非他命，應僅係經訊問據實以告而已。
㈣、被告李瑞秋於100年5月18日在檢察官偵訊中供稱：「我與廖仁德同居快14年了，0000000000號行動電話平常是廖仁德在使用，但是偶而他會要我幫他接聽電話，或撥打電話。我有施用毒品安非他命，是廖仁德拿回來我們一起施用。我沒有付錢給廖仁德，因為我們是同居人。」等語（參第2909號偵卷第164頁筆錄）。被告廖仁德於100年7月26日在原審審理中以證人身分具結證稱：「我與李瑞秋是男女朋友，同居10多年，我之前有施用毒品，李瑞秋也有施用毒品，拿毒品都是我出錢，我們一起施用，有拿過毒品安非他命，都是我買的，之前我有因販賣安非他命被羈押，是我朋友叫我幫他拿，我將毒品放在房間，因為我跟我朋友在聊天，所以我叫李瑞秋幫我將毒品拿出來，她知道我毒品放在房間，是因為我們一起施用，所以她都知道我買回來的毒品放哪裡。李瑞秋偶爾會幫我接電話，她代接以後，會把內容跟我講。」等語（參原審卷第93頁背面-95頁、第99頁背面筆錄）。再參諸被告廖仁德曾於99年9月9日販賣甲基非他命予 吳宗樺 ，被告李瑞秋幫忙由房間取出所賣之甲基安非他命，而均經臺灣苗栗地方法院99年度訴字第844號判決判處罪刑等情（參本院卷第147頁該案判決書）。足見被告二人已經同居約14年，被告李瑞秋有時會接聽被告廖仁德的電話，之後會將電話內容告知被告廖仁德，渠二人同居處之甲基安非他命均是被告廖仁德所購買，被告李瑞秋知道甲基安非他命放在哪裡，被告李瑞秋亦曾幫被告廖仁德販賣甲基安非他命經判處罪刑。是以證人莊順松證稱其撥打前揭二通電話，一為被告廖仁德接聽，一為被告李瑞秋接聽，且二次到場都由被告李瑞秋交付其甲基非他命，並向其收取價金，堪信為真。又證人莊順松撥打該二通電話之目的，既係為了要購買甲基非他命，且被告李瑞秋接聽電話後，會將內容告知被告廖仁德，則被告廖仁德接聽電話後，由被告李瑞秋出面與證人莊順松交易，及被告李瑞秋接聽電話並出面與莊順松交易，自均是經過被告二人之犯意聯絡。
五、按海洛因及甲基安非他命，分別為第一級及第二級毒品，無論持有、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，故於毒品交易時，無不於隱密下進行，於用電話聯絡時，亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，而多以暗語或彼此已有默契之簡單語意溝通，因此，將通訊監察譯文內容，與購毒者（即通訊之一方）之證詞比對，如符合情節，該通訊監察譯文，自足以作為購毒者證詞之補強證據。查前揭電話通訊監察譯文，業經證人賴俊仁、羅文宏證述 係渠 等與被告廖仁德因交易海洛因，及證人莊順松證述係其與被告二人因交易甲基安非他命所為之聯絡（詳前述），且該些電話通訊監察譯文內容，與一般毒品交易僅簡單的聯絡見面時間、地點之模式相仿，若非被告二人有在販賣毒品，證人賴俊仁、羅文宏、莊順松自不可能於不同時間中，不約而同的為相同之指證，也不可能均使用相仿之電話語言。是可信該些電話通訊內容，確實係被告廖仁德與證人賴俊仁、羅文宏為交易海洛因，及被告二人與證人莊順松為交易甲基安非他命所為之聯絡無訛。
六、本件被告二人所為如附表所示之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，而無從查知渠等具體販入、賣出之實際利得金額。然按販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而海洛因及甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告廖仁德與賴俊仁、羅文宏，及被告二人與莊順松，並非至親，倘非有利可圖，自無 平白甘 冒觸犯重罪之風險而販賣海洛因及甲基安非他命予其之理，足認被告二人主觀上確有營利之意圖甚明。此外，本件復有0000000000、0000000000號行動電話通訊監察書在卷可稽（參第3175號偵卷第107-108頁）。
七、綜上，本院認被告二人前揭所辯，均係卸責之詞，均不足採信，本件事證已臻明確，被告二人之犯行，均堪以認定。
叁、論罪科刑部分：
一、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級及第二級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告廖仁德所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（附表編號1-4部分）、同條第2項之販賣第二級毒品罪（附表編號5-6部分），被告李瑞秋所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（附表編號5-6部分）。
二、又①被告廖仁德每次因販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，及被告李瑞秋每次因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別為販賣第一級及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。②被告二人就附表編號5-6販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。③被告廖仁德所犯如附表所示之六罪，被告李瑞秋所犯如附表編號5-6所示之二罪，均係犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。④被告廖仁德為附表編號1-4販賣第一級毒品海洛因之犯行，對象僅賴俊仁、羅文宏二人，販賣次數為四次，金額合計僅為1萬2000元，其實際販售之海洛因數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，與此相類之案件，於實務上大多認為如處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，而依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。本院因認被告廖仁德四次販賣第一級毒品之犯行，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，乃依刑法第59條之規定，均酌量減輕其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟檢察官所舉之證據並不足以證明被告李瑞秋有附表編號1-4之販賣第一級毒品海洛因之行為（詳後述），原審判決卻認為被告廖仁德就附表編號1-4之犯行，與被告李瑞秋有犯意聯絡及行為分擔，原審判決認定被告廖仁德販賣海洛因予賴俊仁、羅文宏，係引證人賴俊仁及羅文宏於警詢、偵查、原審審理之證述為依據（參原審判決第5頁），卻又謂證人賴俊仁、羅文宏於原審審理中翻異前詞，不足採信（參原審判決第7頁），被告廖仁德之原審辯護人已具狀記載「證人之警訊筆錄無證據能力」（參原審卷第36頁），被告李瑞秋之原審辯護人亦具狀記載「賴俊仁、羅文宏之警詢筆錄為被告以外之人審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力」（參原審卷第40頁背面），原審判決卻記載「本案證人賴俊仁、羅文宏於警詢中之證述，業均經本院於審理程序中提示予被告等及其等之辯護人，惟被告等及其等之辯護人於言詞辯護終結前均未對該等證據之證據能力聲明異義或僅爭執該等證據之證明力，則自可認上揭證人等於警詢中之證述，均有證據能力」等字（參原審判決第4頁），證據顯示附表編號1-3部分，被告廖仁德僅係以0000000000號行動電話，與購毒者賴俊仁聯絡，附表編號4部分，被告廖仁德僅係以0000000000號行動電話，與購毒者羅文宏聯絡，附表編號5部分，被告二人僅係以0000000000號行動電話，與購毒者莊順松聯絡，原審判決卻於附表中記載編號1-5，被告二人均係以0000000000、0000000000號兩支電話與購毒者聯絡，原審判決於附表中記載被二人以0000000000、0000000000號行動電話供販毒聯絡用，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，該些供犯罪所用之物若屬被告二人所有，即應宣告沒收，原審判決卻未交代未予沒收之理由等，而有矛盾、未合或不當。被告二人就此部分仍執前詞提起上訴，否認犯罪，及檢察官提起上訴，謂原審就販賣第一級毒品部分援引刑法第59條酌量減刑，有失妥適，並請求定較重之應執行刑，雖均無理由，惟原審判決既有前開可議之處，本院自應將原審判決就此部分予以撤銷改判。
四、爰審酌被告二人犯後對全部犯行均矢口否認，且於前案（即苗栗地方法院99年度訴字第844號案）經查獲後，再犯本案，而無悔意，惟被告廖仁德本件販賣第一級毒品共四次，對象僅二人，販賣所得僅1萬2000元，被告二人共同販賣第二級毒品共二次，對象僅一人，販賣所得僅5500元，情節較諸一般販毒案件，尚非特別嚴重，原審量處被告二人之宣告刑，及對被告廖仁德定應執行刑有期徒刑25年，均嫌過重，且被告李瑞秋被訴販賣第一級毒品部分，業經本院改判無罪，已無檢察官上訴所指之情形，及被告二人分別係高中（職）畢業之中等教育及智識程度（參第2909號偵卷第87、136頁筆錄），不思正常生活，竟均施用毒品淪落毒海，進而販毒助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害甚鉅等一切情狀，分別量處如附表所示之宣告主刑及從刑，主刑部分並定其如主文所示之應執行刑。
五、沒收部分：
㈠、犯罪所得財物部分：毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（參最高法院91年台上字第2419號、95年台上字第1781、3883號判決）。
是以被告廖仁德單獨為附表編號1-4販賣海洛因之所得合計1萬2000元，雖未扣案，仍應在所犯各罪下，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，被告二人共同為附表編號5-6販賣甲基非他命之所得合計5500元，雖未扣案，亦應在所犯各罪下，併予宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告二人之財產連帶抵償之。
㈡、供犯罪所用之物部分：未扣案之行動電話機具2支（含0000000000、0000000000號SIM卡各1片），係被告廖仁德所有，此經被告廖仁德於本院供述在卷（參本院卷第83頁背面筆錄），並分別為供附表販賣毒品所用之物（詳細情形如附表所載），此經本院查證屬實，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應在所犯各罪下，併予宣告沒收（附表編號5-6部分則連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
肆、無罪部分：
一、本件公訴意旨另以：被告李瑞秋與被告廖仁德為同居約14年之男女朋友，被告李瑞秋明知海洛因係管制之毒品，竟仍與被告廖仁德共同為附表編號1-4之販賣第一級毒品行為，因認被告李瑞秋就附表編號1-4部分，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例)。
三、本件公訴人認被告李瑞秋涉犯前揭罪嫌，無非係以①證人賴俊仁、羅文宏於警詢、偵訊中之證述，②0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文為其全部依據。惟本院訊據被告李瑞秋，堅詞否認有與被告廖仁德共為附表編號1-4之販毒行為，辯稱：伊只是在被告廖仁德不便之餘，偶而代為接聽電話，且電話監聽內容僅是一般閒話家常，與販賣毒品毫無關聯等語。
四、經查：
㈠、雖然證人賴俊仁於100年3月16日在警詢中證稱：「（問：你與廖仁德如何交易毒品請詳述之？）直接至廖仁德租屋處找他，並當場交易毒品，〈這次〉是他女朋友綽號秋子之李瑞秋從住宅窗戶內交給我毒品。」等語（參第2909號偵卷第57頁筆錄）。惟此核諸該次筆錄全文，係證人賴俊仁先證稱其施用之海洛因是向被告廖仁德所購買，經警詢問購買時間地點時，其再證稱「於100年3月11日11時左右，在苗栗縣頭份鎮民生里新屋家135號，以3000元購買0.45公克左右。」等語，經警又請其詳述之後，其方為前揭被告李瑞秋交付毒品之證述。足見證人賴俊仁前揭證稱之「這次」，是指100年3月11日11時這次，而這次被告李瑞秋是否有涉犯販賣第一級毒品予證人賴俊仁之罪嫌，檢察官並未起訴，法院自非能予審究。
㈡、雖然證人賴俊仁於100年5月18日在檢察官偵訊中證稱：「99年12月28日17時52分50秒、99年12月29日21時53分8秒、99年12月31日17時24分51秒聯絡之後的海洛因交易，是我到那邊，誰在，我就向誰買，所以廖仁德與李瑞秋都有賣給我過。」等語（參第2909號偵卷第79頁筆錄）。惟其①於100年8月16日在原審審理中具結證稱：「（問：你去廖仁德家買海洛因是有現場交錢嗎？）因為他那個就是，他住家一個小窗戶，他也是窗廉隔著，我就把錢拿進去，然後東西拿我就走了，是不是他本人拿給我，我是不曉得。」、「（問：你去跟廖仁德買毒品時，有看到李瑞秋嗎？）因為我去那時候，好像裡面很多人，因為他們那邊好像外面有攝影機，他們，反正我就是沒有跟他面對面就對了。」、「（問：沒有面對面？）對。」、「（問：真的有毒品的問題的話，都是廖仁德嗎？）因為他們交易當初就是，後面的交易就是我也沒有，沒有見到他們本人，就是他們還有就是窗戶一個小縫，然後窗廉隔著，我就是錢給他們，然後他們東西丟了我就走了，這樣子。」、「（問：所以你從打電話，接聽的人都是男生，而且你到了他們家，看到的車子也是廖仁德的車子，都沒有李瑞秋出現，對不對？）對。」、「（問：接電話的也都不是李瑞秋，對不對？）對。」（參原審卷第136-137、142頁筆錄），②於100年12月22日在本院審理中具結證稱：
「（問：你是否說過你跟廖仁德買的，廖仁德不在的時候就由李瑞秋賣給你，反正你到那邊，誰在就跟誰買，廖仁德跟李瑞秋都有販賣給你，你確實是有跟廖仁德和李瑞秋購買三次毒品海洛因？）我沒有跟他們面對面去見到面，因為窗戶的縫很小。」、「（問：你完全不知道是李瑞秋賣給你？或是廖仁德賣給你？）我不曉得。」、「（問：廖仁德有沒有拿毒品給你過？）我不曉得，窗戶只會開一個小縫，裡面有窗簾。」、「（問：毒品怎麼拿給你？）直接放在窗戶口，我拿了就走了。」（參本院卷第171-172頁筆錄）。足見證人賴俊仁於偵訊中並未明確指出前揭三次購買毒品中，哪一次是與被告李瑞秋交易，於原審及本院更證稱聯絡之後，於現場交易毒品時，並未看到被告李瑞秋。
㈢、證人羅文宏於警詢、偵訊中均明確證述其只向被告廖仁德購買附表編號4該次毒品，均未提及被告李瑞秋有在販賣毒品，或有販賣毒品給其，此有各該筆錄在卷可佐。
五、刑法於95年7月1日修正施行後，即採一罪一罰原則，本件販毒行為既採一罪一罰，自應就每一次之事實，均證明與共犯有犯意聯絡及行為分擔，方可論罪科刑。而附表編號1-4之聯絡購買毒品電話，既均係被告廖仁德所接聽（此為不爭執事項，亦為起訴書所記載），且本件毒品均係被告廖仁德所購入，主要販毒者亦為被告廖仁德（詳前有罪部分），則於無明確證據證明被告李瑞秋有參與之情形下，依前揭判例意旨，自非能以推測或擬制之方法，率予認定，亦非能以被告李瑞秋與被告廖仁德同居約14年，即包裹式地令被告李瑞秋就被告廖仁德如附表編號1-4所示之販毒行為共負刑責，否則即有違一罪一罰之原則。
六、綜上，本件公訴人所舉之證據，尚無法使本院形成被告李瑞秋有與被告廖仁德共同為附表編號1-4販賣毒品之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告李瑞秋有何公訴人所指之此部分販毒行為，依前揭判例意旨及法條規定，即應為被告李瑞秋有利之認定，更不必有何有利之證據，並應為被告李瑞秋此部分無罪之諭知，原審未予詳細勾稽上開證據，遽就此部分對被告李瑞秋為論罪科刑之判決，顯有未合，被告李瑞秋就此部分上訴否認犯罪，指摘原審判決不當，為有理由，故應由本院將附表編號1-4部分撤銷改判，而均為被告李瑞秋無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國101年1月12日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官王義閔法官李秋娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹錫朋中華民國101年1月12日附表┌─┬───┬────┬────┬───┬───┬─────────┬─────────────┐│編│販賣對│交易時間│交易地點│交易毒│交易毒│交易方式│所犯罪名及處刑（含主刑及從││號│象│││品種類│品所得││刑）│├─┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────┼─────────────┤│1│賴俊仁│99年12月│苗栗縣頭│海洛因│3000元│賴俊仁以其持用之09│廖仁德販賣第一級毒品，處有││││28日18時│份鎮新屋│││00000000號行動電話│期徒刑拾捌年。││││許│家135號│││撥打廖仁德所有持用│未扣案因販賣第一級毒品所得│││││（廖仁德│││之0000000000號行動│之財物新臺幣叁仟元沒收，如│││││租居處）│││電話，與廖仁德聯絡│全部或一部不能沒收時，以其││││││││購毒事宜後，廖仁德│財產抵償之。││││││││即於左列時間，在左│未扣案之行動電話機具壹支（││││││││列地點，販賣海洛因│含0000000000號SIM卡壹片）││││││││1包予賴俊仁，並收│沒收，如全部或一部不能沒收││││││││取賴俊仁交付之價金│時，追徵其價額。││││││││3000元。││├─┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────┼─────────────┤│2│賴俊仁│99年12月│苗栗縣頭│海洛因│3000元│賴俊仁以其持用之09│廖仁德販賣第一級毒品，處有││││29日22時│份鎮新屋│││00000000號行動電話│期徒刑拾捌年。││││許│家135號│││撥打廖仁德所有持用│未扣案因販賣第一級毒品所得││││││││之0000000000號行動│之財物新臺幣叁仟元沒收，如││││││││電話，與廖仁德聯絡│全部或一部不能沒收時，以其││││││││購毒事宜後，廖仁德│財產抵償之。││││││││即於左列時間，在左│未扣案之行動電話機具壹支（││││││││列地點，販賣海洛因│含0000000000號SIM卡壹片）││││││││1包予賴俊仁，並收│沒收，如全部或一部不能沒收││││││││取賴俊仁交付之價金│時，追徵其價額。││││││││3000元。││├─┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────┼─────────────┤│3│賴俊仁│99年12月│苗栗縣頭│海洛因│3000元│賴俊仁以其持用之09│廖仁德販賣第一級毒品，處有││││31日17時│份鎮新屋│││00000000號行動電話│期徒刑拾捌年。││││30分許│家135號│││撥打廖仁德所有持用│未扣案因販賣第一級毒品所得││││││││之0000000000號行動│之財物新臺幣叁仟元沒收，如││││││││電話，與廖仁德聯絡│全部或一部不能沒收時，以其││││││││購毒事宜後，廖仁德│財產抵償之。││││││││即於左列時間，在左│未扣案之行動電話機具壹支（││││││││列地點，販賣海洛因│含0000000000號SIM卡壹片）││││││││1包予賴俊仁，並收│沒收，如全部或一部不能沒收││││││││取賴俊仁交付之價金│時，追徵其價額。││││││││3000元。││├─┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────┼─────────────┤││4│羅文宏│99年12月│苗栗縣頭│海洛因│3000元│羅文宏以其持用之09│廖仁德販賣第一級毒品，處有││││31日19時│份鎮新屋│││00000000號行動電話│期徒刑拾捌年。││││50分許│家135號│││撥打廖仁德所有持用│未扣案因販賣第一級毒品所得││││││││之0000000000號行動│之財物新臺幣叁仟元沒收，如││││││││電話，與廖仁德聯絡│全部或一部不能沒收時，以其││││││││購毒事宜後，廖仁德│財產抵償之。││││││││即於左列時間，在左│未扣案之行動電話機具壹支（││││││││列地點，販賣海洛因│含0000000000號SIM卡壹片）││││││││1包予羅文宏，並收│沒收，如全部或一部不能沒收││││││││取羅文宏交付之價金│時，追徵其價額。││││││││3000元。││├─┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────┼─────────────┤│5│莊順松│99年12月│苗栗縣頭│甲基安│3000元│莊順松以其持用之09│廖仁德、李瑞秋共同販賣第二││││29日19時│份鎮新屋│非他命││00000000號行動電話│級毒品，各處有期徒刑捌年。││││20分許│家135號│││撥打廖仁德所有持用│未扣案因共同販賣第二級毒品││││││││之0000000000號行動│所得之財物新臺幣叁仟元連帶││││││││電話，與廖仁德聯絡│沒收，如全部或一部不能沒收││││││││購毒事宜後，廖仁德│時，以其等財產連帶抵償之。││││││││即囑由李瑞秋於左列│未扣案之行動電話機具壹支（││││││││時間，在左列地點，│含0000000000號SIM卡壹片）││││││││販賣甲基安非他命1│連帶沒收，如全部或一部不能││││││││包予莊順松，並收取│沒收時，追徵其價額。││││││││莊順松交付之價金30│││││││││00元。││├─┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────┼─────────────┤│6│莊順松│99年12月│苗栗縣頭│甲基安│2500元│莊順松以其持用之09│廖仁德、李瑞秋共同販賣第二││││30日13時│份鎮新屋│非他命││00000000號行動電話│級毒品，各處有期徒刑捌年。││││許│家135號│││撥打廖仁德所有持用│未扣案因共同販賣第二級毒品││││││││之0000000000號行動│所得之財物新臺幣貳仟伍佰元││││││││電話，由李瑞秋代為│連帶沒收，如全部或一部不能││││││││接聽聯絡購毒事宜後│沒收時，以其等財產連帶抵償││││││││，李瑞秋即告知廖仁│之。││││││││德，廖仁德遂囑由李│未扣案之行動電話機具壹支（││││││││瑞秋於左列時間，在│含0000000000號SIM卡壹片）││││││││左列地點，販賣甲基│連帶沒收，如全部或一部不能││││││││安非他命1包予莊順│沒收時，追徵其價額。││││││││松，並收取莊順松交│││││││││付之價金2500元。││└─┴───┴────┴────┴───┴───┴─────────┴─────────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。