裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第299號刑事判決
裁判日期：民國101年01月12日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更㈠字第299號上訴人即被告0000-0000.選任辯護人 林開福 律師
鄭志誠 律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4982號中華民國98年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第15303號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
00000000B對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、緣0000-0000B（真實姓名年籍均詳卷）係未滿14歲之Ａ童〔警卷代號0000-0000，民國（下同）00年0月0出生，真實姓名年籍均詳卷〕的四姑丈，二人具有家庭暴力防治法第3條第4款所定現為四親等以內之旁系姻親之家庭成員關係；Ａ童因父母離婚而監護權歸屬Ａ童之父（警卷代號0000-0000A，真實姓名年籍均詳卷），於週六、日時，Ａ童會至Ａ童祖父住處（地址詳卷）度過假日，在該處亦會遇見前往探親之0000-0000B。0000-0000B竟萌生淫念，自97年3月間起，在上開處所，經常藉故觸摸Ａ童下體（此部分起訴書已特別記載「Ａ童無法明確指出時間，犯罪事實無法特定」，經原審法院闡明，檢察官並未以書狀或言詞將之列為起訴之範圍，應認未據起訴），其間Ａ童就讀之國小進行性別平等教育宣導課程時，經校方發放家暴及性侵害防治宣導學習單供學生填寫，Ａ童據此在該學習單上勾選填寫身體曾遭受性侵之欄位，交Ａ童之父簽名，Ａ童之父未詳加追問，即認0000-0000B僅係跟Ａ童嘻鬧而已，逕將記載塗掉而簽名。
二、不料，0000-0000B於97年5月4日至同年月10日間之某日（起訴書誤載為97年5月4日，原審判決誤載為97年4月底至同年5月10日間之某日）日間某時，在Ａ童祖父住處（地址詳卷）之1樓樓梯間，見Ａ童與年近4歲半（起訴書及原審判決均誤載為年約3、4歲）之表弟（即0000-0000B之子，00年00月0出生，真實姓名年籍均詳卷）在場尋找誤入樓梯間之小鳥時，明知Ａ童當時為未滿14歲之幼女，竟基於強制猥褻之犯意，自Ａ童背後強行以左手抱著Ａ童肚子，右手自上方伸入Ａ童長褲及內褲內，以手指撫摸Ａ童下體陰部，其間Ａ童雖一再表示「不要弄」等語，0000-0000B仍置若罔聞，違反Ａ童之意願，而強制猥褻得逞。嗣Ａ童於97年5月10日週六晚上，與前來探視的Ａ童之母（警卷代號0000-0000C，真實姓名年籍均詳卷）在車上相聚時，將此事告知其母，經Ａ童之母於97年5月12日至Ａ童就讀國小（學校名稱詳卷），將上情告知Ａ童之導師甲女（真實姓名年籍均詳卷），甲女立即通知學校輔導室之輔導組長乙女（真實姓名年籍均詳卷），由乙女通報臺中市政府社會局，因而查獲上情。
三、案經臺中市警察局（現已改制為臺中市政府警察局）移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人
之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決意旨可參）。經查，證人Ａ童之母、證人Ａ童之父於偵查中具結證述之內容，上訴人即被告0000-0000B（下稱被告）及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力，且證人Ａ童之母於原審及本院更一審審理時、證人Ａ童之父於原審審理時，分別經具結進行詰問，皆已賦予被告及其辯護人對該二位證人詰問之機會，則該二位證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。是被告及其辯護人認為證人Ａ童之母、證人Ａ童之父於偵查中所述無證據能力云云（見本院更一審卷第62頁背面），顯與最高法院上開見解相違，即無可採。
㈡次按證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條
第1款定有明文，是未滿16歲之證人，依法不應令其具結，自無「依法應具結而未具結」之問題。查本案證人Ａ童係00年0月出生等情，有證人Ａ童之戶役政連結作業系統個人基本資料1份存卷可參，可知證人Ａ童於97年9月17日偵查中作證時，係未滿16歲之人，自不得令其具結，且證人Ａ童於原審審理時，已到庭具結進行詰問，已賦予被告及其辯護人對證人Ａ童詰問之機會，則證人Ａ童於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。是被告及其辯護人認為證人Ａ童於偵查中所述無證據能力云云（見本院更一審卷第62頁背面），顯屬無稽。
㈢又按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務
之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。查證人Ａ童之戶役政連結作業系統個人基本資料1份、被告之全戶戶籍資料查詢結果1份、被告之戶口名簿1份、桃園縣政府體育處100年9月26日桃體全字第1000004045號函及所附桃園縣體育會溜冰委員會成績說明、九十七年第十八屆臺灣省會長盃溜冰錦標賽競賽規程各1份、本院公務電話查詢紀錄表1份、97年3至6月份月曆1份、被告任職公司之出差費用明細表1份、行政院衛生署臺中醫院98年5月13日中醫歷字第0980003834號函1份，係分別屬公務員職務上製作之證明文書，或屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
㈣依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於
被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨）。查卷附證人Ａ童之行政院衛生署臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
㈤另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人Ａ童祖父住家一樓照片3張，其性質雖屬證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告、辯護人於本院更一審準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院更一審卷第63頁），又本院審酌上開書面作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。另證人Ａ童、Ａ童之母、Ａ童之姐、Ａ童之兄於警詢時之陳述，既屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告及其辯護人復爭執其等警詢之證據能力（見本院更一審卷第62頁），自無證據能力，附此說明。
㈥復按「證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪
事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據（刑事訴訟法第155條第2項參照）。被告以外之證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，於充足刑事訴訟法第159條之2所定之『可信性』與『必要性』要件，即屬合於得為證據使用之傳聞例外，應依法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序，始得作為判斷事實之依據。至於被告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左或不一致時，如非以先前之陳述作為認定犯罪事實存否之證據，即無贅餘說明其有無證據能力之必要；該不合傳聞例外之先前陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，按之刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款、第166條之2第1項、第2項等規定，尚非不得以其先前所為『自我矛盾之陳述』，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。此種僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，即無嚴格證明法則之適用。」，此有最高法院96年度臺上字第7337號判決要旨可按。查證人Ａ童於警詢中之陳述，雖為被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，為傳聞證據，但被告之選任辯護人以之作為彈劾證據，用來彈劾證人Ａ童於原審證述之證明力，即屬無違傳聞法則與嚴格證明法則。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何加重強制猥褻證人Ａ童之犯行，辯稱：因為Ａ童的祖父說小鳥是祖母過世回來的，那時候小鳥在一樓樓梯間下方，其先抱其兒子看小鳥，後來Ａ童過來，說她也要看，叫其抱她看，其就以雙手抱住Ａ童的胳肢窩，但是Ａ童說看不到，其再用右手抱住她的肚子，用左手推她的屁股往前，讓Ａ童可以看到小鳥，只抱一下就放她下來，之後其兒子又要其抱，其就改抱其兒子，其沒有以手伸進Ａ童的褲子裡，Ａ童當天也沒有對其說「不要」或「不要弄」的話，當時其兒子也在場，Ａ童祖父也在一樓客廳，在此情況下，其不可能對Ａ童強制猥褻，而社工 李培瑜 證述「我們都相信被害人說的是事實」，顯非本於客觀專業角度的判斷，而係本於情感上的主觀臆測，自不可作為Ａ童所述之補強證據云云。惟查：
㈠證人Ａ童於偵查證稱：「我站著的那次是在一樓後面樓梯發
生的，那時候是白天，快要下午，那時候一樓只有我跟小姑丈還有小姑丈的小孩，小姑丈的小孩就在我旁邊找外面飛進來的小鳥，小姑丈的小孩是男生，念幼稚園，3、4歲」、「我站著的那次，我穿長褲，小姑丈背對著我，我穿沒有拉鍊的褲子，小姑丈2隻手伸到我內褲裡面，有摸到我尿尿的地方，摸多久我沒有印象，我叫他不要弄，但他沒有聽我的話，他還是繼續摸，我有拉開他的手」等語明確（見偵查卷第18頁）；並於原審審理時證稱：「祖父說小鳥是祖母變的，所以要把它抓出來」、「我先下樓，表弟和我一起下樓，四姑丈才下樓」、「（問：四姑丈下樓之後做了什麼？）他摸我」、「（問：那時候你站在哪裏？）我站在抓小鳥的地方，就是一樓，附近有樓梯」、「我面對牆壁，樓梯在我的右手邊，四姑丈在我的後面，距離我很近，他的肚子有碰到我的背」、「（問：四姑丈用哪支手摸你？）右手摸我尿尿的地方，我那時候穿沒有拉鍊的褲子，有彈性的，四姑丈是用手從上面放進去裡面摸我尿尿的地方，他是用手摸進去的，他是用手指摸我的，他用一根手指摸我」、「（問：四姑丈都是用一根還是有換手指？）有換，我感覺的，我覺得有換」、「還有摸我其他地方，還有摸我的屁股，但是沒有插進去」、「（問：你記得四姑丈摸你多久嗎？）很久」、「（問：你說四姑丈用右手摸你尿尿的地方，那他的左手做什麼？）抱著我的肚子」、「（問：四姑丈摸你的時候，你說什麼？）我說不要弄了」、「（問：你叫他不要摸你之後，四姑丈有停下來嗎？）沒有，他還是繼續摸我」、「（問：四姑丈有無把你舉起來找小鳥嗎？）沒有」等語綦詳（見原審卷第59至62頁），顯見證人Ａ童於偵查中及原審審理中，已詳述被告於抓小鳥當日，在證人Ａ童祖父住處之1樓樓梯間，是以違反其意願之方式，強行以左手抱著其肚子，右手自上方伸入其長褲及內褲內，以手指撫摸其下體陰部為加重強制猥褻行為，其前後所證大致吻合，並無重大矛盾之處，倘非確有其事，自難為此明確之陳述，自具相當之可信度，且參諸其當時年僅10歲，與被告復屬長期交往之親戚，並無誣指被告犯罪之必要，自堪認證人Ａ童所言，應屬真實可信。㈡證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何
者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院92年度臺上字第5566號判決要旨參照）。本案被告之選任辯護人雖以證人Ａ童於警詢時係稱：「一隻手伸到內褲裡面」，然於偵查中稱：「兩隻手伸到我內褲裡面」，於原審則稱：「右手摸我尿尿的地方，左手抱著我的肚子」，有前後指述不一之情云云。惟觀之證人Ａ童於警詢係指稱：「0000-0000B（指被告）從我背後靠近我，一隻手放在肚子上面，一隻手伸到內褲裡面」等情（見警卷第3頁），核與其在原審審理時所證被告以右手摸其尿尿的地方，左手抱著其的肚子等語（見原審卷第60頁背面至61頁），大致相符，自難執證人Ａ童於警詢所言彈劾其在原審審理時之證詞。又雖證人Ａ童於偵查中證述：「（問：小姑丈對你做什麼事？）摸我，我有時是站著，有時是坐著，我站著的那次，我穿長褲，小姑丈背對著我，我穿沒有拉鍊的褲子，小姑丈2隻手伸到我內褲裡面」等語（見偵查卷第18頁），然證人Ａ童於遭受被告為加重強制猥褻行為時，甫年滿10歲，智識尚未成熟，其遽遭與其屬親密家人關係之被告性侵，心中所受之驚嚇與恐懼，必屬非輕，故其就遭被告性侵害方式，未於每次訊問時就每個細節詳加描述，或係因潛意識中不願再回想，或係因有意遺忘此種不堪之事，以致未能於每次訊問時均為正確詳盡之陳述，並非難以想像，況證人Ａ童於偵查中所證「兩隻手伸到我內褲裡面」之前，已先陳稱「摸我，有時是站著，有時是坐著」等語（見偵查卷第18頁），顯見前應已有多次相類之情形發生，而人之記憶本屬有限，就多次重複之同類行為，事後追憶陳述，或因未及想起而不完整，或因相互交錯致生齬齟，均屬難免，尚難執細節上之差異，即認證人Ａ童所述被告確有以手伸入其長褲及內褲內，並以手指撫摸其下體陰部等行為之主要證詞為不可採。
㈢又被告之子（即證人Ａ童的表弟）為00年00月0出生一節，
有戶口名簿1份存卷可稽（見本院更一審卷第197頁），可見被告之子於案發時，年僅近4歲半。而證人Ａ童於偵查中證述：「那時候一樓只有我跟小姑丈還有小姑丈的小孩，小姑丈的小孩就在我旁邊找外面飛進來的小鳥，小姑丈的小孩是男生，念幼稚園」等語屬實（見偵查卷第18頁），並於原審審理時證述：當時被告的兒子距離其不遠，大約一、二步，被告的兒子沒有看到其，因為他在看小鳥、找小鳥；當時其面對牆壁，樓梯在其右手邊，被告在其後面，距離其很近，被告的肚子有碰到其的背等語綦詳（見原審卷第61、66頁背面、60頁背面）；審之當時證人Ａ童祖父有表示飛進來的小鳥是Ａ童祖母變的等情，業據證人Ａ童、Ａ童祖父於原審審理時及證人Ａ童的二姑姑於本院更一審審理時證述無訛（見原審卷第59頁背面至60、81頁，本院更一審卷第167、171頁背面），並為被告所不爭執（見原審卷第13、50頁背面，本院更一審卷第34頁），再衡之被告與證人Ａ童平日相處肢體接觸很親近等情，業經證人Ａ童之父於原審審理時到庭證述：Ａ童自己會往長輩身上鑽等語（見原審卷第74頁背面）、證人Ａ童之三姑姑於原審到庭審理證述：Ａ童平常跟被告就是玩來玩去，有時候會抓抓背，有時候可能會撒嬌等語（見原審卷第83頁背面）、證人Ａ童之二姑姑於本院更一審審理時到庭證稱：（問：在他們抓小鳥那天以前，Ａ童跟被告的互動如何？）都蠻親的，像是她爸爸，因為她等於是父母離異，變成是單親，坦白說我那個老弟跟他的三個孩子，都沒有被告跟我老弟的三個孩子互動那麼親，都跟被告蠻親的就對了」等語（見本院更一審卷第169頁），並經被告坦認平日其與證人Ａ童間之互動很親，會幫忙抓背，抱著看電視等語無隱（見警卷第8頁，偵查卷第8頁，本院上訴審卷第50頁背面，本院更一審卷第34頁），是縱使案發當時被告之子在場，然以被告之子於聽聞飛進屋內之小鳥為祖母變的，必很好奇地熱衷找尋，對於距離約一、二步之證人Ａ童及緊黏證人Ａ童背後之被告二人間，有何舉動，當不會予以特別注意，且被告之子年紀既小，尚不解人事，又在很注意尋找小鳥的情況下，對於證人Ａ童當下所說「不要弄」之特別涵意，當屬不易理解。則被告趁平日與證人Ａ童肢體接觸很親密之便，且在場的被告之子很注意尋找小鳥之際，以左手抱著Ａ童肚子，右手自上方伸入Ａ童長褲及內褲內，以手指撫摸Ａ童下體陰部，而未引起被告之子或其餘家庭成員之特別注意，尚屬不違常情。是被告辯稱：當時其兒子也在場，其不可能對Ａ童為強制猥褻云云，並無可採。
㈣證人Ａ童祖父於原審審理時到庭證述：當天只有其自己及Ａ
童在，不知道其他何人在場，其沒有看到被告，不知道被告有無在場，也沒有看到被告的兒子，不知道被告的兒子有無一起抓小鳥，那天追小鳥的小孩只有一個，沒有看到被告抱Ａ童說要找小鳥云云（見原審卷第81頁背面、82至83頁），顯與被告及證人Ａ童均稱當日抓看小鳥時，被告及被告之子均有在場之事實全然不符，則證人Ａ童祖父對被告及被告之子於抓小鳥時在場之事既記憶錯誤，足見其當時非僅未注意，且根本未能清楚記憶當時情形，是其所為上開證述內容，自難採為有利被告之認定。況觀之證人Ａ童祖父住家一樓格局為長型，一樓大門進入後有一小客廳，之後通過長狹型走道後，方為樓梯間，此業經證人Ａ童之二姑姑於本院審理時到庭證述明確（見本院更一審卷第170頁），並有證人Ａ童祖父住家一樓照片3張存卷足憑（見原審卷第38至39頁），顯見於被告與證人Ａ童、被告之子於一樓樓梯間尋找小鳥時，即便端坐一樓客廳之人，亦難全然觀聞樓梯間之舉動，是縱使被告所辯當時證人Ａ童祖父在一樓客廳等語為真，亦當不構成被告對證人Ａ童進行加重強制猥褻之行為之阻礙。故被告辯稱：當天Ａ童祖父也在一樓，自己不可能於當時對Ａ童為任何性侵害行為云云，應屬事後推卸刑責之詞，無可採信。
㈤又案發當時，證人Ａ童之二姑姑適在證人Ａ童祖父住家二樓
，但其未見聞被告與證人Ａ童、被告之子在一樓樓梯間找尋小鳥的過程一節，業經證人Ａ童之二姑姑於本院更一審審理到庭證述無誤（見本院更一審卷第167、169頁背面至171頁）。再者，雖證人Ａ童之二姑姑於本院更一審審理復證稱：Ａ童的聲音相當宏亮，她要是一進門，我們在樓上，她都會高喊「二姑姑」，超大的，整個50坪的屋子都聽得很清楚等語甚明（見本院更一審卷第168頁）；惟觀之證人Ａ童於偵查中證述：「我叫他不要弄，但他沒有聽我的話，他還是繼續摸」等語（見偵查卷第18頁），於原審審理時更證稱：「（問：四姑丈摸你的時候，你說什麼？）我說不要弄了。」、「（問：你有說的很大聲嗎？）還好」、「（問：別人是否可以聽到？）我不知道」、「（問：你叫他不要摸你之後，四姑丈有停下來嗎？）沒有，他還是繼續摸我」，顯見證人Ａ童當時出言要求被告「不要弄」時，音量應非大聲，方未畏退被告之強制猥褻行為；再遍觀證人Ａ童之二姑姑於本院更一審審理時亦未證述其於找尋小鳥當日有聽到證人Ａ童說「不用弄」之聲音（見本院更一審卷第167至172頁），益徵當時證人Ａ童所說的「不要弄」的音量，並無大聲至讓身在二樓的人都聽的到甚明。是自不得以證人Ａ童之二姑姑證述證人Ａ童平日音量很宏亮，當日未聽到證人Ａ童有大聲呼救之情，即反推證人Ａ童於本案案發時並無說「不要弄」之反抗言語。
㈥被告雖辯稱：其僅係用右手抱起Ａ童的肚子，用左手推她的
屁股往前，讓Ａ童可以看到小鳥云云。苟被告所辯為真，則被告之手應在證人Ａ童長褲之外且在屁股下方，然證人Ａ童卻明確證述被告係以右手自上方伸入其長褲及內褲內，並以手指撫摸其下體陰部等語甚明，顯見被告當時並非僅是自下方以右手抱起證人Ａ童的肚子，以左手托起證人Ａ童的屁股而已，其所辯自難採信。
㈦公訴人雖認被告為本案強制猥褻犯行之日期係97年5月4日云
云。惟證人Ａ童已不復記憶發生日期，於偵查中證稱：「我去直排輪比賽，是上課時間，去外面比賽，我得第三跟第四名，比完賽的時候，星期六住 阿公 家，這是星期天發生的事情」（見偵查卷第20頁），於原審審理時證稱：「（問：抓小鳥那天距離比賽多久？）兩三天，我是比賽完後，才去抓小鳥的」、「（問：那是哪一次比賽之後去抓小鳥的？）那次我第一次去臺灣省，我有得名，其他的都是學校的，所以我記得那次」、「（問：那次比賽後多久抓小鳥的？）隔一二天」、「（問：有無印象說是母親節之後才抓小鳥還是抓小鳥之後才過母親節？）抓完之後才過母親節」、「（問：
是不是隔天就是母親節？）不是，有隔離幾天」、「（問：抓小鳥那天是星期幾？）不知道」等語（見原審卷第63、59頁背面），而證人Ａ童確參加中華民國九十七年第十八屆臺灣省會長盃溜冰錦標賽，並於97年5月2日（星期五）獲得第四名、於97年5月3日（星期六）獲得第三名（詳細比賽項目內容詳卷）等情，有桃園縣政府體育處100年9月26日桃體全字第1000004045號函及所附桃園縣體育會溜冰委員會成績說明、九十七年第十八屆臺灣省會長盃溜冰錦標賽競賽規程各1份、本院公務電話查詢紀錄表1份、97年3至6月份月曆1份存卷可稽（見本院更一審卷第145、162至163頁），顯見依證人Ａ童所述抓小鳥之日期，應是在97年5月4日起至同年月10日間之某日日間某時。又依證人Ａ童之母所證，其於97年5月10日獲證人Ａ童告知時，證人Ａ童並未告知日期，惟該次告知之前，其已連續2個週末固定探視時間，均未見到證人Ａ童，而證人Ａ童之姐說一次是Ａ童睡著了，一次是證人Ａ童去溜冰比賽，故差不多是在97年4月底至同年5月10日間止未見到Ａ童期間所發生等情（見原審卷第70至71頁）。參諸被告對確曾有與證人Ａ童在樓梯間抓看小鳥之事，業於偵查、原審及本院均自承在卷，惟對抓小鳥之日期，先於原審供稱：係97年5月3日早上云云（見原審卷第13頁正面)，復陳稱：其於97年5月3、4日至新竹出差云云，並提出其任職公司之出差費用明細表1份可佐（見原審卷第29、37、40-1頁)；再於本院上訴審、更一審時均辯稱：係97年5月10日云云（見本院上訴審卷第9頁，本院更一審卷第34頁背面），是被告對抓小鳥的日期，同樣記憶不明。另證人Ａ童之二姑姑於本院更一審審理時則到庭證稱：抓小鳥的那天，是母親節的前一天等語（見本院更一審卷第168頁背面、171頁背面），而97年之母親節為97月5月11日一節，有97年3至6月份月曆1份存卷可稽（見本院更一審卷第163頁），可見本案加重強制猥褻發生之日期，雖因各關係人之記憶不甚完整，致無法明確認定，然被告、證人Ａ童、證人Ａ童之二姑姑對於確有於日間某時發生抓小鳥之事，說詞尚有一致，故綜合被告、證人Ａ童、證人Ａ童之二姑姑、證人Ａ童之母之上開說詞，應認係在97年5月4日至同年月10日間止之某日日間某時被告與Ａ童在樓梯間抓小鳥時所發生，殆無疑義。
㈧又本案並非證人Ａ童主動向導師即證人甲女或警政等權責單
位求援，而是證人Ａ童於97年5月10日週六晚上，與前來探視的證人Ａ童之母在車上相聚時，將此事告知證人Ａ童之母，方由證人Ａ童之母於97年5月12日至證人Ａ童就讀國小，將上情告知證人甲女，證人甲女立即通知學校輔導室之輔導組長乙女，由證人乙女通報臺中市政府社會局等情，業經證人Ａ童之母於偵查中、原審及本院更一審審理時，暨證人甲女、乙女於本院更一審審理時到庭證述明確（見偵查卷第11頁，原審卷第71至72頁，本院更一審卷第103至106、174頁背面）。且證人Ａ童於案發後，向陪同進行警詢、偵訊之證人李培瑜即社工，於陳述遭被告性侵害之時間、地點、方式，均與其於偵訊、原審所述情節一致，並無歧異，此業據證人李培瑜於本院更一審審理時到庭證述無誤（見本院更一審卷109頁），而證人李培瑜復證稱：Ａ童對於每次印象中發生的事實陳述都說的很清楚，其在與Ａ童接觸過程中，其實沒有發現她對於案情有增加或減少的部分，其認為Ａ童的陳述應該是真的，因為Ａ童從頭到尾其實說詞都是一樣的等語綦詳（見本院更一審卷第110頁），而證人甲女於本院審理時亦證述：其當時為Ａ童的導師，Ａ童之母來向其說Ａ童遭受加害人性侵害後，其馬上問Ａ童，其才知道嚴重性，其對於Ａ童講的詳細內容已經不太清楚，但Ａ童本來就是一個很沈默的人，是一個非常靜的小朋友，不動主動來對導師說什麼，其覺得Ａ童講的，不是在編故事等語甚明（見本院更一審卷第101、103頁背面至104頁），則由本案查獲過程及證人Ａ童 於甫 進入調查程序時之反應，應可認為其並無故為設詞構陷被告之情形。再者，證人李培瑜是於93年6月間自社工系畢業，於同年9月間至生命線擔任社工，工作2年後，轉至臺中市政府擔任社工，一年約接觸40至50件個案等情，業經證人李培瑜於本院更一審審理時到庭證述明確（見本院更一審卷第110至111頁），顯見證人李培瑜於97年5月間擔任證人Ａ童之專責社工時，已有相當之社工人員工作經驗無訛，則其於本院更一審審理時經本院訊問：「（提示臺灣臺中地方法院97年度家護字第1073號卷第19頁並告以要旨）妳於臺灣臺中地方法院家事法庭97年6月5日訊問時，妳提到：『這個個案不論有無被起訴，我相信這個孩子說的是真的。』，這個是以妳當一個社工的專業角度所為的判斷嗎？」之問題時，雖證稱：「因為我們都相信被害人說的是事實。」等語，惟其已進一步說明：「（問：為什麼？）因為Ａ童反應，並沒有像我們一般接觸到的個案說話會比較反覆的，她從頭到尾其實說詞都是一樣的。」等語甚明，顯見證人李培瑜之所以會相信證人Ａ童所述內容為真，係基於證人Ａ童前後所述均一致之反應，非如其他個案或有說詞反覆之情形，足徵此乃屬就其所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之見聞經過，自屬得供為判斷證人Ａ童陳述憑信性之補強證據。從而，被告辯稱：社工李培瑜說「我們都相信被害人說的是事實」，此乃非本於客觀專業角度的判斷，而係本於情感上的主觀臆測云云，顯未斟酌證人李培瑜已補充證述其是本於「因為Ａ童反應，並沒有反覆情形，她從頭到尾其實說詞都是一樣的」之判斷基礎，自難遽以排除證人李培瑜證述內容之憑信性。
㈨另本案因臺中市政府評估證人Ａ童親屬之親子資源，及考量
證人Ａ童之母保護個案避免二度傷害，不要讓證人Ａ童重複回想此案件，勾起不好回憶，所以沒有安排證人Ａ童進行心理諮商等情，業經證人李培瑜於本院更一審審理時到庭證述屬實，是本案尚無案發後之證人Ａ童的心理諮商報告或心理衡鑑足資審酌，併此敘明。
㈩證人Ａ童於本案遭被告強制猥褻之前，自97年3月間起，已
有向證人Ａ童之父反應被告曾有觸摸其身體，並在填寫學校所發「家暴及性侵害防治宣導學習單」上勾選有遭被告碰觸其身體之性侵欄位，於交證人Ａ童之父簽名時，卻遭證人Ａ童之父告知不可以亂勾，並將之勾選塗掉等情，業據證人Ａ童之父於偵查中、原審審理時證述無訛（見偵查卷第11頁，原審卷第72至74頁）；且證人Ａ童並向證人Ａ童之母、Ａ童之姐、Ａ童之兄反應被告曾有觸摸其下體即陰部之情形，而證人Ａ童之母誤認僅是親戚間之親暱動作，只有教導證人Ａ童要如何保護自己，及要求證人Ａ童之姐、Ａ童之兄要照顧證人Ａ童等情，業經證人Ａ童之母於偵查中、原審及本院更一審審理時，暨證人Ａ童之姊、Ａ童之兄於原審審理時證述明確（見偵查卷第10頁，原審卷第69至71、74頁背面至80頁）；另證人Ａ童之母於案發前即已告知證人Ａ童之三姑姑關於被告會碰觸證人Ａ童身體之事，證人Ａ童之三姑姑雖有告訴證人Ａ童，若有人摸證人Ａ童，要大叫，大人才可以處理，但卻要求證人Ａ童勿將此事告訴證人Ａ童之母等情，亦經證人Ａ童之母及證人Ａ童之三姑姑證述綦詳（見偵查卷第10頁背面，原審卷第70頁背面、84至86頁），顯見於案發前，雖證人Ａ童已有對外反應遭被告為不當之肢體接觸，然並未獲得積極有效得以阻卻被告繼續侵害之 奧援 ，甚且還遭證人Ａ童之父責怪並阻擋訊息外露，是在證人Ａ童幼小之心靈，恐已習得因於證人Ａ童之母以外之人求助無門，而在證人Ａ童之母以外之人面前隱匿自己真實情緒之心理狀態。則縱使證人Ａ童之三姑姑、證人Ａ童之二姑姑分別於原審及本院更一審審理時到庭證稱：於97年5月11日母親節，Ａ童及Ａ童之姐、Ａ童之兄還有與二姑姑及其家人、三姑姑及被告一家人一同至大坑出遊，當時Ａ童並無異狀等情（見原審卷第83至84頁，本院更一審卷第168至169頁），然此應係證人Ａ童在證人Ａ童之母未在場無法獲得有效支援之情況下，選擇不再其餘家人前張揚其真實情感之習得無助感的表現，自難單以證人Ａ童於97年5月11日前往大坑遊玩時未有特別異狀，即排除被告確有於上開抓小鳥之日對證人Ａ童為加重強制猥褻行為之認定。
又證人Ａ童從未向親人表示害怕被告或不願意去祖父家，甚
至仍喜歡去祖父家玩等情，雖據證人Ａ童之父於原審審理時證稱：「（問：Ａ女是不是曾經表示不要去阿公家，或是不要與四姑丈玩？）從來沒有。他老是要往阿公那邊跑，所以我不覺得他會有被侵犯或是被傷害的感覺」等語（見原審卷第73頁背面）；證人Ａ童之姊、Ａ童之兄於原審審理時均證稱：Ａ童沒有說過害怕去阿公家，Ａ童很喜歡去阿公家等語（見原審卷第77、80頁）。惟被告亦非居住於證人Ａ童祖父家，證人Ａ童祖父家亦非僅有被告一人，參諸證人Ａ童於父母離異，未與證人Ａ童之母同住，內心需求親人關愛自較一般孩童更甚，其至證人Ａ童祖父住處尚可與其他諸多親友來往、相聚，復與平日生活居住處所不同，自尚難以其主觀上未受被告上開性侵害行為之影響，仍喜歡前往證人Ａ童祖父住家玩耍，即遽認被告未有以手伸入證人Ａ童內褲內撫摸下體陰部之行為。
至於證人Ａ童於偵查中雖證稱：「（問：表弟找小鳥的那次
，小姑丈的手有沒有插進去你尿尿的地方？）有，上廁所有看到一滴紅色的，但我不確定那是不是血」云云（見偵查卷第18至19頁）；及於原審審理時證稱：「（問：四姑丈如何用手指摸你尿尿的地方？）插進去，還有摸我其他地方，還有摸我的屁股，但是沒有插進去」、「（問：四姑丈插進去的時候，會痛嗎？）會」、「（問：四姑丈摸你之後，你何時去尿尿的？）過了一下子就去了」、「（問：去尿尿的時候，發生什麼事情？）尿尿的時候看到一滴血，尿尿的時候會痛」云云（見原審卷第60至62頁），惟證人Ａ童於原審證稱不解「陰道」意義等語（見原審卷第67頁背面），則以證人Ａ童年僅10歲復不知陰道意義，其於遭受被告以手強摸下體時，是否能明確判斷被告手指是否有插入其尿道、陰道或肛門內，實有可疑；又該尿尿時看到一滴血究是否係陰道處女膜破裂所致，或係遭被告強摸下體外陰部所致，證人Ａ童顯均無法判斷；再佐以證人Ａ童於偵查中證稱：「不確定那是不是血」等語（見偵查卷第19頁），復參諸證人Ａ童之姐雖於原審審理時證稱：「有一次妹妹是說四姑丈摸妹妹那裡，就是說姑丈手伸進去褲子裡面摸她那裡」等語（見原審卷第75頁），惟亦證稱：「（問：妹妹有無提過他尿尿的地方流血的事情？）沒有」、「（問：妹妹有無說過他被戳的事情？）沒有」等語（見原審卷第75頁），及證人Ａ童之母於偵查中雖亦證稱：「她告訴我，姑丈有用手指插入她尿尿的地方…我有問她說有無流血，她說她不知道，但後來去上廁所時好像有一點」等語（見偵查卷第10至11頁），雖證人Ａ童之姐及證人Ａ童之母所證述者，均係屬轉述證人Ａ童所述之內容，難以確信證人Ａ童之認知有「插入尿尿的地方」究有無誤認，亦難以確信證人Ａ童於本次遭被告強行撫摸下體陰部後，究有無流血，流血原因係外陰部或陰道內處女膜破裂所致，是自難僅以證人Ａ童之唯一指述，遽認被告伸入證人Ａ童內褲內之撫摸證人Ａ童下體陰部之手指，已插入證人Ａ童陰道造成處女膜流血，亦難逕認有伸入尿道或肛門內。另證人Ａ童於97年5月12日就診之診斷證明書固記載「處女膜4~8點鐘陳舊性裂傷」等語，有行政院衛生署臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可佐（見偵查卷第33頁密封袋）；惟所謂陳舊性傷口，指的是無新的傷害，如瘀傷、挫傷、撕裂傷等或明顯的出血點，一般新的傷口在3至5天內會比較明顯，有時可持續至兩週左右，處女膜只要有外力撞擊，就有裂傷的可能，所以無法推論造成的原因，一但形成裂傷後，除非有更強大的外力影響，不然就會維持陳舊性的裂痕等情，有行政院衛生署臺中醫院98年5月13日中醫歷字第0980003834號函1份在卷可憑（見本院上訴審卷第44至45頁），則證人Ａ童於97年5月12日經診斷處女膜4~8點鐘有陳舊性裂傷，其原因既無法推論，自難遽認係被告於本案行為時以手指插入所造成。再參諸證人Ａ童已無法明確陳述本案遭性侵害之具體日期，則該處女膜陳舊性裂傷係於97年5月12日驗傷前多久所造成，是否係被告本案以手指伸入證人Ａ童陰道所致，均難認定，是尚難執該行政院衛生署臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書之記載，遽認被告在上揭時地強行伸入證人Ａ童內褲內撫摸證人Ａ童陰部時，確有以手指插入證人Ａ童陰道內，造成該處女膜陳舊性裂傷。從而，本案尚乏其他積極證據足資確認被告於行為時有以手指插入證人Ａ童陰道、尿道或肛門內，僅能確認被告係以手伸入證人Ａ童內褲內，撫摸證人Ａ童下體陰部，則公訴人認被告係成立對未滿14歲之女子為強制性交犯行，尚屬有誤。此外，並無其他積極證據足資認定本件被告為上開以手伸入Ａ童內褲內，撫摸Ａ童下體陰部行為時，係出於加重強制性交犯意而非出於加重強制猥褻犯意，是被告所為，僅該當於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯行，尚難繩以強制性交之罪責。
證人Ａ童於被告於本案行為時，係未滿14歲之幼女一節，有
證人Ａ童之戶役政連結作業系統個人基本資料1份存卷可參（見本院更一審卷之證物袋），而被告係證人Ａ童之四姑丈，亦有被告之全戶戶籍資料查詢結果1份存卷足稽（見偵查卷第33頁證物袋），二人間屬家庭暴力防治法第3條第4款所定現為四親等以內之旁系姻親之家庭成員關係，且二人認識甚久，則被告對證人Ａ童當時係僅年滿10歲之女子知之甚詳，則其明知證人Ａ童係未滿14歲之女子，竟趁證人Ａ童不知保護自己，而無他人注意之際，強行將手伸入證人Ａ童內褲內撫摸Ａ童下體陰部，甚至在證人Ａ童表示不要弄時，仍繼續為之，未立即停止，顯係違反證人Ａ童之意願而為之，是被告確有對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意及行為甚明。
綜上所述，被告上開所辯，乃畏罪卸責之詞，無可採信。是
被告於上開時、地，對未滿14歲之證人Ａ童，以違反證人Ａ童之意願，以手伸進證人Ａ童內褲內，撫摸證人Ａ童下體陰部之加重強制猥褻行為，事證已臻明確，洵堪認定。
三、按「倘乙係7歲以上未滿14歲者，而甲與乙係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若甲與7歲以上未滿14歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認甲對於乙為性交，所為已妨害乙『性自主決定』之意思自由，均屬『以違反乙意願之方法』而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪」，此觀最高法院99年9月7日99年度第7次刑事庭會議決議自明；則證人Ａ童於上揭被害時間，既為未滿14歲之女子，且未曾同意被告對其為上開猥褻行為，揆諸上開法律規定及最高法院決議意旨，堪認被告之行為已該當於「以違反Ａ童意願之方法而為猥褻行為」之要件。又按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，即屬「家庭暴力」；所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項定有明文。查證人Ａ童與被告間具有家庭暴力防治法第3條第4款之現為四親等以內之旁系姻親之家庭成員關係，已如前述，被告故意對證人Ａ童實施身體上不法侵害之加重強制猥褻行為成立犯罪，自屬家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪；又證人Ａ童係00年0月出生，亦如前述，於案發時為未滿14歲之幼女，則被告於本案案發時間對證人Ａ童為強制猥褻之行為，核其所為，係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子以強暴而為猥褻之加重強制猥褻罪。且：
㈠公訴人雖認被告所為係犯刑法第222條第1項第1款對未滿14
歲之女子犯強制性交罪嫌，惟本案被告以手伸入證人Ａ童內褲內，撫摸證人Ａ童下體陰部時，尚乏證據認定被告之手指已侵入證人Ａ童尿道、陰道或肛門內，復無證據證明被告為本案犯行時，主觀上係出於強制性交而非強制猥褻之犯意，均業如前述，是本案依現存事證，被告應僅成立對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，則公訴人起訴法條自有未洽，惟其起訴之基本社會事實同一，爰變更檢察官所引應適用之法條。㈡又被告行為後，兒童及少年福利法已於100年11月30日經總
統以華總一義字第10000267831號令修正公布，修正法規名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，其中修正前兒童及少年福利法第70條，移列至兒童及少年福利與權益保障法第112條「（第1項）成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」「（第2項）對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」並自000年00月0日生效，而比較修正前兒童及少年福利法第70條法條文字，與修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條規定，除將「不在此限」之文字修改為「從其規定」外，其餘文字內容並無二致，修正前後條文既僅形式上做文字之修正及條次調整，此非法律之變更，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。而刑法第224條之1對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，係特別規定以被害人年齡尚未滿14歲者為其處罰之特殊要件，依上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，犯該罪自無再按同條項前段規定加重處罰之餘地。
四、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之證據；至於被告是否有前科紀錄，或於本案發生前另對被害人為相同或類似之犯罪行為，則為量刑時得為審酌之事項，不得以之作為本案犯罪之證據，否則即有證據上理由之矛盾，其判決當然違背法令。又被害人所述被害情形，並無瑕疵，且有補強證據證明確與事實相符，始得採為科刑判決之基礎。所謂「補強證據」，係指除被害人之陳述本身外，其他足以佐證其陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言；雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與被害人之陳述，相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原審判決認被告有本案犯行，除以證人Ａ童於偵查及原審之指訴外，尚以：⑴證人Ａ童於本案遭被告強制猥褻前，即曾遭被告觸摸下體等情，據證人Ａ童之父、母於偵查及原審時，證人Ａ童之兄、姐及三姑姑等人於原審時證述在卷為證；然被告於本案發生前，有否如證人Ａ童所指述對其另為強制猥褻之行為，究屬被告於此部分是否構成犯罪之問題，與被告有無本案犯行並無關連，原審判決以非關於本案之事證，用以佐證證人Ａ童於本案指訴之真實性，已有未合。⑵證人Ａ童於本案發生後，曾將其遭被告強制猥褻之犯行，告訴其母、姐等情，據證人Ａ童之母於偵查及原審審理時、證人Ａ童之姐於原審審理時證述在卷為證；惟證人Ａ童之姐於原審時證稱：Ａ童有告訴其說告亂摸她，其記得Ａ童曾跟其說過滿多次的，Ａ童除說曾被四姑丈摸過外，並未說另遭其他人摸過，Ａ童有一次好像說四姑丈手伸進去褲子裡面摸她陰部，也有用手捏等語；及證人Ａ童之母於偵查及原審審理時證稱：母親節的前一天是週末，當時也是在車上，Ａ童主動跟其說，姑姑叫她不能跟其說一件事，但是她還是想告訴其，她告訴其，姑丈有用手指插入她尿尿的地方，她覺得很痛，她有說不要弄、不要弄，但是她沒辦法反抗等語等語，應屬於轉述證人Ａ童所為之陳述，顯見其二人並未親自見聞被告於本案有對證人Ａ童為強制猥褻之行為，自難作為證人Ａ童於本案指述之補強證據。⑶證人Ａ童之三姑姑於原審時證稱：其確有告訴Ａ童不要將被告觸摸她一事告訴其母等情為證；但觀之證人Ａ童之三姑姑於原審時證稱：Ａ童的媽媽告訴其關於被告會觸摸Ａ童一事後，Ａ童也有告訴其一次等語（見原審卷第84頁），是證人Ａ童之三姑姑係聽聞證人Ａ童之轉述後，恐釀成紛爭而為告誡之詞，則證人Ａ童之三姑姑亦僅係聽聞證人Ａ童之陳述而未親見上情，亦難作為證人Ａ童於本案指述之補強證據。然原審未查，遽以證人Ａ童之母、姐及三姑姑之上開證詞，作為證人Ａ童於本案指訴之補強證據，自有違補強證據之法則。㈡性侵害案件具有隱密性，蒐證不易，為保障被害人權益，性侵害犯罪防治法於第6條規定直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害犯罪防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人士，以即時處理協助被害人就醫診療、驗傷及取得證據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法律服務等事項，並於第8條、第14條規定一定人員於執行職務時知有疑似性侵害犯罪情事者，負有向主管機關通報之義務，及責由專人處理性侵害事件，整合社政、醫療、警察等體系，以落實性侵害被害人完整之程序保障；另鑒於此類型案件其直接證據取得之困難性及被害人之特殊性，本法第15條復明定一定關係之人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見。此之陪同人，除與被害人具有親屬關係者外，尚包括法律社會工作者之社工人員、輔導人員、醫師及心理師等專業人士在內；陪同在場具有穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒，避免受到二度傷害，而法律社會工作者機制之介入，併著重在藉由心理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能，與外國法制之專家證人同其作用。因此，社工或輔導人員就其所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。原審法院未注意於此，未傳訊證人李培瑜到庭，以補強證人Ａ童證言之憑信性，顯有調查證據未盡及判決理由不備之違背法令。㈢本案案發日期，應在證人Ａ童於97年5月2、3日參加中華民國九十七年第十八屆臺灣省會長盃溜冰錦標賽之後，及於97年5月11日母親節之前發生，故應是在97年5月4日起至同年月10日止之某日日間某時，已詳如上開理由二、㈦所述，則原審誤認為係自97年4月底至同年5月10日止間之某日，應是未詳慮證人Ａ童已證述案發日期是在其參加中華民國九十七年第十八屆臺灣省會長盃溜冰錦標賽之後，容有違誤。被告上訴意旨否認有何對證人Ａ童為加重強制猥褻之犯行，雖無理由（詳如上開理由二所述），惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
五、 爰審 酌被告身為證人Ａ童之四姑丈，非但未對證人Ａ童善加教養保護，反而為逞一己私慾，見當時年僅10歲之證人Ａ童年幼可欺，竟伸出魔掌，趁無人注意之際，以手伸入證人Ａ童內褲內，撫摸Ａ童下體陰部，以滿足自己淫念，致證人Ａ童在人格發育成長之重要階段，不僅無法享有家庭親情溫暖，反而飽受身心創傷，造成一輩子難以抹滅之陰影，甚至於進入司法訴訟程序時，因與被告立場對立，致遭證人Ａ童之父責罵，使其對人際相處之信賴感蕩然無存，妨礙證人Ａ童之身心發展，至深且鉅，損及日後證人Ａ童對於兩性關係及家庭觀念之認知，且此一不堪之回憶，亦不免對證人Ａ女日後家庭及婚姻生活造成相當之影響，堪認被告之行為殊不可取，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第224條之1，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國101年1月12日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官胡文傑法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖婉菁中華民國101年1月16日如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第224條之1：
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。