裁判字號：臺灣臺北地方法院105年審簡上字第180號刑事判決
裁判日期：民國105年11月29日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度審簡上字第180號上訴人即被告 翟守義 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服本院105年度審簡字第1288號中華民國105年7月22日第一審簡易判決（起訴案號：101年度偵緝字第1918號、102年度調偵字第554號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
翟守義犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯侵占罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得桌上型電腦壹組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元及桌上型電腦壹組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、翟守義明知其並無交付商品之真意，竟意圖為自己不法之所有，於民國100年8月11日下午4時45分前某時許，以電話向 譚文祥 佯稱其有貨源可販賣電腦線上遊戲產品包予譚文祥，並約定由譚文祥先出資新臺幣（下同）1萬元供翟守義取貨之用，待到貨後，再將等值之商品郵寄予譚文祥云云，使譚文祥陷於錯誤，先於同日下午4時45分許，在臺北松山機場（址設臺北市○○區○○○路○○○○○號）大門口前交付現金2,000元予翟守義，復於翌（12）日轉帳8,000元至翟守義台北莒光郵局00000000000000號帳戶，嗣翟守義於100年8月16日下午4時許，接續前開詐欺取財之犯意，以電話向譚文祥訛稱取貨資金不足還需6,000元等語云云，令譚文祥陷於錯誤，分別於同日匯款1,500元、於100年8月18日匯款3,500元、於100年8月25日匯款1,000元（分為600元、400元2筆）至翟守義前開台北莒光郵局帳戶，嗣因譚文祥未收到所購買之商品，始知受騙。
二、翟守義於101年1月11日協助其女 謝允婕 （原名翟佩穩）之朋友 呂沚育 搬家，並提供其當時位於臺北市○○區○○路○○○巷○○號5樓之租屋處予呂沚育暫居，而將呂沚育之衣物等日用品及桌上型電腦1組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠，價值約2萬元）搬運至前址存放，待呂沚育於101年2月6日搬離前址後，翟守義竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，將前開桌上型電腦1組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠），以易持有為所有之意思侵占入己，僅將呂沚育存放於前址之衣物等日用品返還予呂沚育。嗣經呂沚育屢次向翟守義催討，翟守義均藉詞拒絕返還，始悉前情。
三、案經譚文祥訴由內政部警政署航空警察局臺北分局報告及呂沚育訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
查本件檢察官及被告翟守義就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
(二)至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告充分表示意見，自得為證據使用。
二、得心證之理由：訊據被告矢口否認上開犯行，就事實欄一部分辯稱：那時伊剛出獄，所以跟告訴人譚文祥周轉借錢，沒有詐欺的意思云云；就事實欄二部分，被告辯稱：伊幫告訴人呂沚育搬家，桌上型電腦1組先放在伊位於萬華的租屋處，伊跟告訴人呂沚育說電腦壞了，伊先出錢修理，要給伊的兒子玩，告訴人呂沚育說可以，後來告訴人呂沚育另外租屋搬走之後，也沒有跟伊說要搬走電腦，伊沒有不還，告訴人呂沚育可以自己來拿，伊沒有義務幫告訴人呂沚育搬過去給她，電腦一直都在伊的家裡云云。經查：
(一)事實欄一部分：
1.此部分之事實業據被告於原審訊問及準備程序時供承在卷（見本院105年度審他字第70號卷第71頁，本院105年度審易緝字第55號卷第1頁反面），核與告訴人譚文祥於警詢及偵訊時之指述情節相符（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第24290號卷第6至9頁、第80頁，101年度偵緝字第1918號卷第47至48頁），復有告訴人譚文祥高雄五塊厝郵局00000000000000號帳戶及台北富邦商業銀行瑞光分行000000000000號帳戶存摺影本各1份及被告台北莒光郵局00000000000000號帳戶開戶資料及客戶歷史交易清單各1份在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第24290號卷第16至17頁、第20至32頁），足認被告於原審之自白與事實相符，堪以採信。
2.證人即告訴人譚文祥於警詢時證稱：伊大約於97年1月份左右玩線上遊戲時與被告認識，那時被告說他有賣時下熱門線上遊戲產品包，當時有與被告合作過，交易都正常，大部分是伊先匯款，被告再將線上遊戲產品包寄出，有時會當面交易。100年8月11日是被告打電話說他剛出獄，邀約以1萬元向被告購買線上遊戲產品包，當天伊和被告約在臺北松山機場，並交付現金2,000元給被告，當晚回到高雄住處後，伊再匯款8,000元給被告，4天後被告打電話跟伊說資金不夠還需要6,000元，伊就於100年8月16日匯款1,500元、於100年8月18日匯款3,500元、於100年8月25日匯款600元、400元至被告帳戶，伊於100年8月25日打電話向被告確認匯款時，被告說2天後會將線上遊戲產品包寄出，但是伊等到100年9月19日都沒收到，之後就聯絡不上被告等語（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第24290號卷第8頁），再於檢察事務官詢問時證述：被告當初的講法是先調一筆錢給他，他要拿相同的貨源給伊，是賣遊戲包等語（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵緝字第1918號卷第47頁），於檢察官訊問時亦證稱：1萬6,000元是要買遊戲包，因為向被告買是有折扣的，是單純的買遊戲包，沒有向伊借等語（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第24290號卷第80頁），參以被告於警詢自承：告訴人譚文祥購買之電腦線上遊戲包為橘子公司的點數卡，伊沒有依約交付前述商品，錢已經花費於生活所需等語（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第24290號卷第3至4頁），顯見被告確係以販賣線上遊戲產品包之名義使告訴人譚文祥陷於錯誤而交付金錢，故被告前揭所辯，要屬事後卸責之詞，並不可採。
(二)事實欄二部分：
1.此部分之事實業經被告於原審訊問及準備程序時坦認在卷（見本院105年度審他字第70號卷第71頁，本院105年度審易緝字第55號卷第1頁反面），核與證人即告訴人呂沚育於偵查中之證述情節相符（見臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第6268號卷第4至6頁，102年度偵緝字第55號卷第55至58頁，102年度調偵字第319號卷第41至42頁），復有新北市板橋區公所102年5月15日新北板民字第1022039374號函暨其附件102年1月24日調解事件處理單1份在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度調偵字第554號卷第25至26頁），堪認被告於原審之任意性自白與事實相符，應值採信。
2.被告雖以前詞置辯，然證人即告訴人呂沚育於偵查中證稱：當時伊在被告的租屋處住了幾天要搬走，搬離時只拿部分東西離開，原本伊還要回去拿，但被告要伊把鑰匙還他，後來伊只好打電話跟被告說伊要取回物品，被告就直接把伊的棉被及衣物載到伊新的租屋處交給伊，可是被告沒有把電腦搬過來，還罵伊三字經，並說「借我幾天不行嗎？」，現在又反口說是伊自己不回去拿，伊一直聯繫被告要取回電腦，被告當時要不就是要求伊先借他，不然就是口氣很差讓伊很害怕等語（臺灣士林地方法院檢察署102年度調偵字第319號卷第41頁，102年度偵緝字第55號卷第56頁），顯然告訴人呂沚育並未同意將桌上型電腦1組借予被告。而證人即被告之女謝允婕於本院審理時具結證稱：告訴人呂沚育有打電話跟伊說被告不把電腦還她，伊打電話問被告，被告說他花錢維修電腦，想要給伊的弟弟玩等語（見本院105年度審簡上字第180號卷第75頁反面），證人即被告之子 翟光輝 亦證述：
電腦修好後是伊在使用等語（見本院105年度審簡上字第180號卷第78頁），足認告訴人呂沚育確有向被告要求返還桌上型電腦1組，但被告為使其子翟光輝得以使用該桌上型電腦1組，故拒絕返還予告訴人呂沚育。
3.至被告又辯稱：伊沒有不還，告訴人呂沚育可以自己來拿云云，惟依證人即告訴人呂沚育前開證詞可知，在告訴人呂沚育向被告請求返還時，被告不是要求告訴人呂沚育先借給被告，就是罵告訴人呂沚育三字經，且被告於本院審理時亦自承：伊確實口氣不好等語（見本院105年度審簡上字第180號卷第79頁），參以本案偵查時，因被告表示願意返還桌上型電腦1組，而告訴人呂沚育希望在公開場合為之，檢察官遂建議直接將桌上型電腦1組搬到調解委員會完成交付並做成書面，被告及告訴人呂沚育均表示同意，且對檢察官將本案送新北市板橋區調解委員會調解皆表示沒有意見，有101年12月25日檢察官訊問筆錄1份在卷可參（見臺灣士林地方法院檢察署102年度偵緝字第55號卷第55至58頁），嗣被告與告訴人呂沚育於102年1月24日至新北市板橋區調解委員會進行調解，因雙方意見不一致而未達成和解，有新北市板橋區公所102年5月15日新北板民字第1022039374號函暨其附件102年1月24日調解事件處理單1份在卷可憑（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度調偵字第554號卷第25至26頁），可認被告一再藉詞拖延，毫無返還之意，其有將桌上型電腦1組易持有為所有予以侵占入己之行為，彰彰甚明，被告前開所辯，無非係脫免罪責之詞，實不足採。
(三)綜上，被告前揭所辯尚難採憑，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑及原判決撤銷理由：
(一)新舊法比較：
1.查被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布，並自同年月20日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：
「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，而修正後之刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，比較被告行為前後法律變更之結果，修正後之法定刑度將罰金數額提高，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用行為時即修正前刑法第339條第1項規定。
2.再查被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之部分條文，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，刑法第2條第2項並修正規定為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故被告有關本件犯罪所得之沒收，即應依現行即修正後刑法第五章之一規定處斷。
(二)核被告就事實欄一所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，被告先後向告訴人譚文祥為詐欺犯行，各係於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，係接續犯，應論以包括一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）；就事實欄二所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
(三)累犯部分：
1.按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議要旨、104年4月21日104年度第7次刑事庭會議決議要旨參照）。
2.查被告前①因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以97年度易字第11號判決判處有期徒刑6月（共3罪），應執行有期徒刑1年2月確定；②因詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以97年度易字第596號判決判處有期徒刑4月（共2罪），應執行有期徒刑6月確定；③因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以98年度豐簡字第216號判決判處有期徒刑3月確定；④因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審易字第1775號判決判處有期徒刑4月確定；上開①至③案，經臺灣臺中地方法院以98年度聲字第3432號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年8月確定（執行期間自98年10月25日至100年6月18日，下稱甲執行案）並與前開④案（執行期間自100年6月19日至100年10月18日，下稱乙執行案）接續執行，嗣於甲執行案期滿後、乙執行案執行中之100年8月9日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於100年8月31日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。依前揭說明，被告於乙執行案徒刑執行中之100年8月9日假釋時，甲執行案徒刑業已於100年6月18日執行完畢。
則被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
(四)原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：修正後刑法第38之1條第1項規定犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。被告因犯罪所得之物，其民法上之所有權雖仍屬於被害人所有，但剝奪犯罪所得，是基於打擊不法，防止犯罪之主要手段，換言之，犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序；對於犯罪所得之持有人，難認其有何強過公共利益之信賴保護需求（新修正刑法第2條立法理由參照），故本件解釋上應以犯罪所得在犯罪行為人實際支配、持有下即應依法宣告沒收。原審就事實欄二被告侵占之犯罪所得即桌上型電腦1組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠），因認其仍屬原權利人即告訴人呂沚育所有，而未諭知沒收，依前開說明，即有未洽。被告上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院合議庭將原判決撤銷改判。
(五)爰審酌被告不思循正當途徑獲取財物，而任意詐取他人金錢及侵占他人物品，顯然欠缺法治觀念，且被告犯後否認犯行，復未與告訴人等達成和解，賠償告訴人等損失之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、大學畢業之智識程度暨生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
(六)被告向告訴人譚文祥詐取之1萬6,000元及侵占告訴人呂沚育所有之桌上型電腦1組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠），均屬被告之犯罪所得，且並未實際合法發還予告訴人譚文祥、呂沚育，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第335條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭瑜芳提起公訴、吳春麗到庭執行職務。
中華民國105年11月29日
刑事第二十一庭審判長法官洪英花
法官余銘軒法官李小芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官中華民國105年12月1日附錄所犯法條：
刑法第335條第1項修正前刑法第339條第1項中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。