裁判字號：臺灣臺北地方法院105年訴字第265號刑事判決
裁判日期：民國105年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度訴字第265號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告郭姵妏選任辯護人劉政杰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第4487號），本院判決如下：
主文郭姵妏販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，並應於緩刑期間內接受肆小時之法治教育課程，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號2所示之物品沒收銷燬。
扣案如附表編號1、3所示之物品均沒收。
事實
一、郭姵妏知悉毒品危害防制條例第2條第2項規定之各級毒品，依法均不得販賣，其前於民國105年1月30日凌晨零時許，在臺北市○○區○○路上之「Babe18」夜店內，以1包新臺幣（下同）600元價格，向真實姓名年籍不詳之成年男子購買分別摻有如附表編號1、2所示第二級、第三級毒品成分之咖啡包共3包，嗣於同年2月5日23時至翌（6）日1時許期間，經其兼職傳播小姐之客戶 薛詠霖 以通訊軟體「微信（WeChat）」聯繫詢問是否能於赴約時提供摻有毒品成分之咖啡包助興，郭姵妏竟意圖營利，基於主觀上預見販賣之咖啡包縱摻有附表編號1、2所示之第二級毒品、第三級毒品成分，亦不違背其本意之不確定故意，以其所有之附表編號3所示行動電話作為販賣聯繫工具，與薛詠霖於微信通話中議定1包毒咖啡包對價為600元及於6日凌晨在臺北市○○區○○路○○○號「沐蘭汽車旅館」之610號房內進行交易。郭姵妏即於同日凌晨2時許，持上開毒咖啡包3包獨自搭乘計程車前往前揭汽車旅館，擬供薛詠霖挑選以販賣該等毒品予薛詠霖，然在該旅館前即因形跡可疑為警盤查，遭警當場扣得附表編號1至3所示之物而未遂。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、本院下列用於證明被告郭姵妏犯罪之供述證據，被告及其辯護人於言詞辯論終結前均同意作為證據使用，而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，亦無證明力明顯過低等瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項之規定，均得作為證據。
二、本院下列所引用之其他非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由上開犯罪事實，業據被告於歷次警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵字卷第7至11、91至92、127至12
8頁、訴字卷第38至40頁、第62頁反面、第65頁），核與證人薛詠霖於警詢時作證及偵查時結證與被告接洽毒品交易過程等情節相符（偵字卷第12至16、101至102頁），並有被告之自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、被告所持附表編號3行動電話之微信對話紀錄譯文及翻拍畫面等件在卷可稽（偵字卷第17至21、29至32、35至
38、43至53頁），暨附表編號1至3物品扣案可憑。又附表編號1、2之物品，經分別送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）、臺北榮民總醫院（下稱榮總）鑑驗，取樣後分別驗出各該編號所示之第二級毒品、第三級毒品成分等情，有刑事局105年3月23日刑鑑字第1050014086號鑑定書、榮總105年3月14日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書各1份存卷足憑（偵字卷第106、110頁），足認被告前開任意性自白，核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分
一、按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（一）意圖營利而販入，（二）意圖營利而販入並賣出，（三）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（一）、（二）販賣罪之著手，至於（三）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）決議意旨參考）。查本件被告於與薛詠霖微信聯繫過程中，業已議定要以每包600元價格販售其所持有之毒咖啡包並約定於汽車旅館房間進行交易之具體事項，被告並即持上開毒咖啡包3包前往旅館擬供薛詠霖挑選以為販售，是被告已有向外求售並議價之行為，揆諸上開說明，自已構成販賣毒品之著手，並與意圖販賣而持有毒品罪之要件相當，有法條競合之適用，擇販賣罪處罰。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品、第三級毒品未遂罪。被告為遂行販賣第二級毒品而持有前揭毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。其以一著手行為，觸犯販賣第二級毒品未遂及販賣第三級毒品未遂此二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪論處。又本件被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟未及售出即為警查獲，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第
2項定有明文。查被告迭於警詢時、偵查中及本院準備程序、審理時均自白確要販售毒咖啡包與薛詠霖以牟利之事實，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定意旨相符，應依該項規定減輕其刑，復依刑法第70條規定遞減之。查被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，其法定本刑固為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，但本案因有刑法第25條第2項未遂犯，及毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，其最低度刑已大幅降低，已足使之為適當刑罰制裁；且依被告供承本件係因沾染吸毒惡習，購入本案毒品原欲供己施用，嗣起意販售予其兼職傳播之客戶薛詠霖以施用助興等情（訴字卷第38至39頁；並參見同卷第59頁臺灣高等法院被告前案紀錄表、偵字卷第107至108頁被告之尿液委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告），其犯罪情狀難認有何可憫恕之情，要難謂於此情形下，課予上開法定遞減刑度後猶嫌過重而有情輕法重之憾；故被告之辯護人請求併依刑法第59條規定酌減其刑，應認無據。
二、爰審酌被告明知毒品殘害人之身體健康，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，為本件販賣第二級、第三級毒品未遂之行為，其所為助長毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，自應予非難，惟念及其前無遭法院科刑紀錄（見上開臺灣高等法院被告前案紀錄表），於犯後坦承犯行、表明悔意之犯後態度，並兼衡其年紀尚輕，自述自幼父母離異，原與哥哥及父親共同生活，父親於其國中二年級時過世，母親改嫁，其於國中時即自己賺取生活費，係大安高工機械科畢業之智識程度，案發時正職為彩妝學徒，月薪約1、
2萬元，因需負擔患有精神疾病之母親之生活費（見訴字卷第71頁診斷證明書），始另兼職傳播小姐工作，月收入約1、2萬元，現與年近九旬之爺爺同住（見訴字卷第70、72頁戶籍謄本）等家庭生活經濟狀況，以及本件與薛詠霖議價並攜往擬販出之毒品數量、成分含量及收取之對價金額多寡、前述犯罪之動機、目的、手段、犯罪所造成之危害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。又查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，其年紀尚輕，因一時失慮致罹刑典，犯後坦認且深表悔意，目前亦從事彩妝學徒之正當工作，積極負擔家計，為使其能有效回歸社會，開創正向人生，暨審酌前述其生活狀況與家庭環境，認被告經此教訓，當知所警惕，故本件所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4年，以勵自新。又為確實督促被告保持善良品行及促使其得以知曉杜絕毒品之法治觀念，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，是認應採取適當之輔導處遇措施，以確實輔導改過、避免再犯，並斟酌其犯罪情節，併依同條第2項第8款規定，命被告應接受4小時之法治教育課程，並依同項第5款規定，命被告應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，以資惕誡，並依刑法第93條第1項第2款之規定，併諭知被告於緩刑期間應付保護管束（被告若違反刑法第74條第2項第5款或第8款所定預防再犯所為之必要命令情節重大者，檢察官得斟酌依刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請本院撤銷緩刑，特予敘明）。
三、沒收部分：
（一）刑法沒收規定業於104年12月30日修正，105年7月1日施行，依該法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。又該法第38條第1項規定，違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）。第19條第1項規定則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之。再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。是依前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之
2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
（二）查本件扣案之附表編號2所示咖啡包1包，經檢出如該編號所示之第二級毒品成分，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。至扣案之附表編號1所示咖啡包2包，經檢出該編號所示之第三級毒品成分，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收之。又分別直接包裝上開毒品之外包裝3只，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應連同該包裝分別併予宣告沒收銷燬、沒收之；另前揭送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬或沒收，併此敘明。至附表編號3之行動電話1支（含SIM卡1張）亦為被告所有供本件販毒聯繫之物，應認係屬供伊本件販毒犯罪所用之物，予以宣告沒收亦無何過苛之虞、欠缺刑法上之重要性等情形，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又該支行動電話既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第55條、第25條第2項、第70條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，修正後刑法第11條、第2條第
2項、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官顧仁彧到庭執行職務。
中華民國105年11月29日
刑事第三庭審判長法官黃翊哲
法官張耀宇法官林伊倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑中華民國105年11月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┐│編號│物品│├──┼────────────┤│1│含第三級毒品氯甲基卡西酮│││（純度約1%）、微量第三級│││毒品愷他命、硝甲西泮、芬│││ 納西泮 、3,4-亞甲基雙氧甲│││基卡西酮成分（純度均未達│││1%）之白色外包裝咖啡包2│││包（含包裝袋2只，驗前總│││毛重21.71公克，包裝袋總│││重2.26公克，取樣1.46公克│││鑑定用罄，驗餘總淨重為17│││.99公克，估算第三級毒品│││氯甲基卡西酮成分總純質淨│││重約0.38公克）│├──┼────────────┤│2│含第二級毒品甲基安非他命│││、第三級毒品硝甲西泮成分│││之咖啡色外包裝咖啡包1包│││（含包裝袋1只，驗前毛重│││10.086公克，取樣1.528公│││克鑑定用罄，驗餘毛重為8│││.558公克）│├──┼────────────┤│3│行動電話壹支（含門號０九│││00000000號SIM卡│││壹張，IMEI：000000000000│││331號）│└──┴────────────┘