裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上更(二)字第72號刑事判決
裁判日期：民國99年05月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上更(二)字第72號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第597號中華民國95年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第3819號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於出借槍彈部分暨定執行刑部分，均撤銷。
甲○○未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○明知非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟仍基於寄藏之犯意，於民國（以下同）93年6月下旬某日，在屏東縣屏東市某處，受友人「 小郭 」委託寄放，代為保管藏置具有殺傷力之改造手槍1枝及子彈6顆並加以持有（寄藏槍枝部分已經原審判刑確定），嗣於93年11月9日下午1時許，甲○○與乙○○、 郭憲德 、 邱一鳴 及綽號「塑膠」之成年男子在屏東市○○路○○○號甲○○之兄 洪登福 所經營之新宏順貨運行內泡茶聊天，甲○○等5人於聽聞洪登福提及與 蔡明圖 間之車輛買賣糾紛後，遂在洪登福之邀約下，欲同行前往找尋蔡明圖理論，適甲○○於出發前，將停放於該貨運行前其所有之機車置物箱打開，乙○○發現置物箱內藏放有甲○○所持有之手槍（子彈6顆均於彈匣內），即向甲○○商借而持有之（乙○○非法持有槍彈部分已判刑確定），並由甲○○、郭憲德共乘機車一部，洪登福駕駛車號00-0000號之自用小客車搭載乙○○、邱一鳴、綽號「塑膠」之男子至屏東市凌雲里田中8之2號蔡明圖所經營之連明企業社，除乙○○於車內等候，洪登福、甲○○、郭憲德、邱一鳴及「塑膠」則進入連明企業社內理論，嗣因與蔡明圖及其子 蔡正 烘、員工 陳盈宗 一言不合，雙方人馬大打出手，詎乙○○竟持所借之手槍，入內先向天花板擊發一槍，隨即又擊發二槍，致 蔡正烘 左小腿、陳盈宗右小腿均受有傷害（受傷部分，另為不起訴處分確定），洪登福、甲○○、乙○○、郭憲德、邱一鳴及「塑膠」於開槍後則立即逃離現場。事後乙○○將所借之手槍藏置於新宏順貨運行內之桌子下，待甲○○發現後，為免警方追查，於93年11月底某日，在屏東市○○路某處，將該槍丟棄於行經該地之垃圾車內。嗣經被害人 蔡政烘 、陳盈宗報案後，為警循線查獲，並扣得遺留於現場之制式子彈2顆、已擊發之制式彈殼3顆。
二、案經屏東縣警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第159條之2所明定。被告及辯護人對於證人即原審共同被告乙○○先94年1月25日警詢筆錄內容有爭執，請求拷貝警詢錄音帶云云；本院依其請求拷貝警詢錄音光碟給辯護人，經辯護人勘驗後，其實際內容詳如辯護人所陳之「乙○○94年1月24日（事實上應為94年1月25日）屏東分局第一次警詢筆錄譯文所示（見本院卷第51頁至第58頁）。本件證人即原審共同被告乙○○先於94年1月25日警詢時之供詞，實際供述與警方所製作之警詢筆錄並未完全相符，被告及其辯護人既爭執該警詢筆錄記載之內容，本院認應以警詢錄音光碟譯文為準，因此以下所述有關乙○○之警詢陳述，均係指警詢錄音光碟譯文，先此敘明。證人乙○○於警詢時陳稱：我向 黑杞 （指被告甲○○）借取前揭改造手槍（內有子彈）時，黑杞說「不要啦」，我說「好啦，不要緊啦，等下我看一看就還你了啦」，‧‧黑杞跟我說，你就看，你不要被人家看到，我說：好啦！好啦！我不會被人家看到。‧‧不是他留我在車上，因為我那時有跟他借東西嘛，借東西來看，所以我不能讓他們知道啊，所以我就車上看東西，‧‧我自己去跟他借來看等語；嗣於原審95年9月18日審理時則改稱：被告甲○○拒絕出借手槍後，他趕著出去，我就順手把槍插在褲頭，被告甲○○沒有看到，也沒有跟我說何話等語（見原審卷第52頁），其前後證述不符。審酌證人乙○○於原審審理時，經檢察官提示警詢筆錄內容後復改稱：當天被告甲○○有說不要被別人看到等語（見原審卷第52頁），再經原審詢以警詢時證述之內容時，其則稱已遺忘等情，足認證人乙○○於警詢時所為之陳述，因記憶較為深刻清晰，且尚無心詳細考量證詞對自己或他人所生之利害關係，應與事實較為相合；復參以證人乙○○於原審審理時亦自承警詢所述實在，是乙○○之警詢筆錄顯具有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，自得為本案之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本案證人洪登福、郭憲德、邱一鳴、蔡明圖、蔡政烘、陳盈宗於警詢時之證述，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，被告及辯護人於本院準備程序及審判程序中對於上開證人之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示同意做為證據，審酌前述證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據。
三、另按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，刑事訴訟法第158條之3定有明文。同法第159條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，惟該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），而因檢察官依法有訊問證人及鑑定人之權，且均「應命具結」，且檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之
1立法理由）。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度台上字第1644號判決意旨可資參照）。再刑事訴訟法第158條之3規定乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力不得作為證據。經查：共同被告乙○○於95年4月12日經檢察官訊問時就被告甲○○部分之待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述（見偵查卷第44頁），即居於證人之地位為之，又無刑事訴訟法第186條第1項但書所定不得命具結之情形，自應依同條第1項前段之規定命其具結，使之知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，惟證人乙○○於偵查中向檢察官所為之上開陳述，並未依法具結，依上開說明，自不得作為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○否認出借前開改造手槍及制式子彈，辯稱：係乙○○自行拿取，我有說你不要拿，他說要先看一下，就拿去看了，我說你看完要放在機車置物箱裡，我要出去一下，就先騎機車出去，我不知道當時乙○○有把槍放在身上等語。
二、經查：㈠被告甲○○於警詢時坦承：乙○○看到機車內的黑色皮包，
他看一看就把黑色皮包拿走，我有看到乙○○將手槍插在他腰際，將黑色皮包丟在我的機車上，當時乙○○及乙○○的朋友說他們也要一起去（連明企業社）等語（見警卷第8頁、第9頁）；被告甲○○嗣於檢察官95年4月12日偵訊時亦供稱：「（為何會讓乙○○帶槍到現場？）當時我要拿檳榔，剛好被他看到，才會被他拿去，乙○○攜槍到現場的事只有我和乙○○知道等語不諱（見偵查卷第44頁）；核與證人即共同被告乙○○於94年1月25日警詢時證稱：黑杞（指被告甲○○）去開機車車廂要去拿檳榔，我跟過去，我好奇拿皮包起來看，看到裡面怎麼有1枝槍，我向黑杞說，這槍借我看一下，黑杞說「不要啦」，我說「好啦，不要緊啦，等下我看一看就還你了啦」，‧‧黑杞跟我說，你就看，你不要被人家看到，我說：好啦！好啦！我不會被人家看到。‧‧不是他留我在車上，因為我那時有跟他借東西嘛，借東西來看，所以我不能讓他們知道啊，所以我就車上看東西，‧‧我自己去跟他借來看等語；證人乙○○於94年5月4日警詢時陳稱：當時我從皮包內發現1把手槍時，我就跟 洪村石 說借來看，洪村石跟我說不要、我們有事情要出去了，我就說我跟你們一起去，我坐車上就好了，洪村石跟我說「好、你帶著這把手槍跟我們去的時候，不要被別人看見，我就把槍放在褲子口袋跟著他們到現場去，我從置物箱取出手槍時只有甲○○看到等語（見偵查卷第25頁、第26頁）大致相符，被告並未拒絕出借槍枝給乙○○觀看，應可認定。
㈡又證人洪登福、郭憲德、邱一鳴亦均證述渠等於「新宏順貨
運行」時，乙○○即已表示欲同往「連明企業社」之意，而與甲○○、乙○○、乙○○之友人等人分乘機車、自小客車前往「連明企業社」等情明確（見警卷第3頁、第23頁、第30頁）；復參以證人乙○○於原審95年9月18日審理時結證稱：「甲○○把置物箱關起來轉頭就出去了，關置物箱之前就跟我說不要讓別人看到，說完之後就把置物箱關起來。」、「（若甲○○有說不要把槍借給你，你是否會拿？）不會。」等語（見原審卷第53頁）；證人乙○○於本院99年5月
3日審理時結證稱：93年11月9日下午在屏東市○○路○○○號，我向甲○○借用槍枝時他沒有答應，他說不要不要，我拿槍時，被告人好像已經出門，但時間已久我忘記了，他跟別人騎機車出去的。我向被告要檳榔，他說檳榔在機車上，我就去機車上找檳榔，我就看到一包東西，我問他這是什麼東西，借我看好不好，甲○○說不要，之後甲○○先出門我因好奇就把那袋東西拿出來看。至於在地院卷53頁作證之證述，是否有確實講過這些話，我忘記了，沒有印象了。他跟我講說不要讓人家看到，是不是說我拿槍在看的動作不要讓人家看到，我沒有印象了，他並不知道我把槍帶出去等語（見本院卷第62頁背面至第64頁）；證人乙○○於本院上開所證述之內容又與其在原審所述不同，其在原審時已證述：甲○○把置物箱關起來轉頭就出去了，關置物箱之前就跟我說不要讓別人看到，說完之後就把置物箱關起來等情，可見其在本院所證述：被告並不知道我把槍帶出去等語，應係事後迴護被告之詞，不足採信。可見被告甲○○明知乙○○欲與其一同前往「連明企業社」，而於乙○○自行拿取手槍並向其商借時，一開始雖表示不願出借之意，然經乙○○再次詢問後，被告甲○○即表示「好、你帶著這把手槍跟我們去的時候，不要被別人看見」等語，提醒乙○○攜帶前揭槍枝、子彈一同前往時勿被他人發現，並隨即將機車置物箱關上，而與乙○○等人分乘機車、自小客車前往「連明企業社」，是由被告甲○○上開言語、行動可知，被告甲○○確有將前揭改造手槍及子彈借予乙○○管領持用之意，且此同意出借槍、彈予乙○○之意，並不因係乙○○主動拿取前揭槍枝、子彈，或因上訴人甲○○一開始曾表示拒絕出借之意而受影響，又乙○○借得該槍彈後，持往槍擊現場開槍傷人，足見乙○○亦有借用該槍之意。
㈢至證人乙○○於原審審理中雖翻異前詞改稱：甲○○沒有看
到我將手槍插在褲頭，也沒有跟我說什麼話，甲○○不知我要跟他一起出去等語，以及於本院99年5月3日證稱：被告並不知道我把槍帶出去等語，不僅與其前於2次警詢、偵訊及原審準備程序時一致之陳述不相符合，亦與被告甲○○於警詢時之供述，及證人洪登福、郭憲德、邱一鳴前揭證述不符，且證人乙○○經檢察官提示警詢筆錄內容後即改稱：當天甲○○有說不要被別人看到等語，顯見證人乙○○上開證述，無非均係嗣後迴護被告之詞，均不足採。
㈣經警在案發現場扣得之子彈2顆、彈殼3顆扣案，上開子彈
經送鑑定結果，研判均係口徑9mm（9×19mm）制式子彈，認具殺傷力，而上開彈殼3顆經鑑定結果則認均係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼，此有內政部警政署刑事警察局94年3月2日刑鑑字第0940027573號槍彈鑑定書1件在偵查卷第11頁至第15頁可憑；復參以原審共同被告乙○○於前揭時、地擊發前開改造手槍及子彈，確使被害人蔡政烘、陳盈宗遭槍擊而受有前揭傷害，足見該手槍及子彈確均具有殺傷力無訛。綜上所述，因乙○○向被告甲○○借槍時，被告甲○○雖曾表示不同意，惟乙○○仍即自行拿取該槍並放入口袋，被告甲○○並未嚴厲反對，並表示要放好，勿被人看見，此即表示其已同意出借該槍，又乙○○借得該槍彈後，放入口袋再持往槍擊現場開槍傷人，足見乙○○亦有借用該槍之意，是被告甲○○確有出借前揭改造手槍及子彈之行為，其上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告甲○○出借制式手槍及子彈犯行，均堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；又犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。本件被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日修正公布，同年月28日生效；又刑法亦於95年7月1日修正施行，就被告甲○○論罪科刑應適用法律敘述如下：
㈠原槍砲彈藥刀械管制條例第11條於被告甲○○行為後業經刪
除，並與原條例第8條、第10條、第11條合併修正為第8條，茲比較原條例第11條第2項、第4項及修正後該條例第8條第2項、第4項規定之法定本刑，已分別從「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」及「1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」及「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較修正前、後之法定刑，顯以修正前規定較有利於被告甲○○，關於槍砲彈藥刀械管制條例部分，應適用修正前規定較有利於被告甲○○。至其中同條例第12條第
2項、第4項之規定，並未修正，此部分無庸比較適用，附此敘明。
㈡被告甲○○行為後，刑法第33條第5款亦經修正為：「罰金
：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同，比較新舊法結果，新法之罰金刑下限業已提高，此部分修正後之刑法亦無較有利於被告甲○○。
㈢被告甲○○行為時，即修正前有關罰金易服勞役折算標準，
刑法第42條第2項前段原規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」，又據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則修正前之易服勞役折算標準，應以銀元100、200、300元折算1日，即新臺幣300、600、900元折算1日。惟修正後之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1仟元、2仟元或3仟元折算1日。」，經比較修正前、後之易服勞役折算標準，應以修正後刑法之規定較有利於上訴人甲○○。㈣刑法第55條雖亦於94年7月1日修正施行，就想像競合犯，
新法第55條增訂但書係科刑之限制，然此為法理之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年第8次刑事庭會議決議），毋庸為新舊法之比較，亦附此敘明。
㈤經綜合比較結果，修正前之槍砲彈藥刀械管制條例出借改造
手槍部分較有利於被告甲○○，此部分應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定；至修正刑法部分經綜合比較結果，修正後之刑法對被告甲○○較為有利，故刑法修正部分應依刑法第2條第1項後段規定，適用95年7月1日修正後之刑法法律規定論處。
四、核被告甲○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第2項之出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2項之出借子彈罪。被告甲○○以一出借行為同時未經許可而出借具殺傷力之改造手槍、子彈而同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第2項之未經許可出借槍枝罪處斷。
五、原審就被告甲○○出借改造手槍及子彈部分，以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：本件原審綜合比較修正後刑法適用結果，認修正後之刑法對被告甲○○較為有利，惟原判決就併科罰金新臺幣肆萬元易服勞役部分，仍以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日即適用舊法，尚有未洽。被告甲○○上訴意旨，仍執前詞，否認出借槍彈給乙○○，指摘原判決該部分不當，雖無理由，惟原判決關於此部分既有可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分暨定應執行刑部分均予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○素行尚可，出借槍、彈予原審共同被告乙○○使用並發生槍擊，已造成社會治安之實際危害，並致他人受有傷害，其犯罪之動機、方法、所生危害等一切情狀，仍依原判量處有期徒刑
3年4月，併科罰金新臺幣4萬元，就罰金刑部分併諭知如易服勞役以新台幣1千元折算1日之標準。扣案具有殺傷力之制式子彈2顆，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收；又未扣案之前開具殺傷力之改造手槍1把及槍內制式子彈1顆，亦係違禁物，雖據被告甲○○供稱業經棄置於垃圾車上，惟並無證據證明業已滅失，亦應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收；另扣案之制式彈殼
3顆，因已擊發，已無殺傷力，已非違禁物，亦非被告所有之物，核與沒收規定不符，此部分自不得諭知沒收，併予敘明。
六、被告甲○○被訴未經許可，寄藏改造手槍、子彈部分，已經原審判刑確定，故不在本院審理範圍，核此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第2項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國99年5月17日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月17日
書記官戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條：
未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處
1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬───┐│編號│品名│數量│├──┼──────────┼───┤│1│扣案之制式子彈│2顆│├──┼──────────┼───┤│2│未扣案之黑色改造手槍│1把│├──┼──────────┼───┤│3│未扣案之制式子彈│1顆│└──┴──────────┴───┘