裁判字號：最高法院99年台上字第1535號刑事判決
裁判日期：民國99年03月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一五三五號上訴人甲○○原名 洪村石 .上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年三月十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三七四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第三八一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○（原名洪村石）於民國九十三年十一月九日下午一時許，在屏東縣屏東市○○路○○○號「新宏順貨運行」前打開其停放在該處之機車置物箱時，在旁之 黃士德 （已判刑確定）發現該置物箱內放置有上訴人前受託寄藏、持有之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（彈匣內並裝填具殺傷力之子彈六顆，下稱本件改造槍枝，上訴人未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行部分，已判刑確定），即向上訴人商借而持有之，隨即搭乘上訴人之胞兄 洪登福 所駕駛之自用小客車，前往屏東市凌雲里田中八之二號 蔡明圖 所經營之「連明企業社」，為洪登福與蔡明圖間之車輛買賣糾紛，欲向蔡明圖理論。嗣黃士德因見洪登福及偕同前往之上訴人、 郭憲德 、 邱一鳴 、綽號「塑膠」等人，與蔡明圖及其子 蔡正烘 、員工 陳盈宗 大打出手，竟持本件改造槍枝先向天花板擊發一槍，隨即又擊發二槍，致蔡正烘之左小腿、陳盈宗之右小腿均受有傷害（傷害部分業經檢察官為不起訴處分確定），黃士德立即與上訴人等人逃離現場，並將本件改造槍枝藏置於「新宏順貨運行」內桌子下方，待上訴人發現後，為免警方追查，乃於同年月月底某日，在屏東市○○路某處，將該槍丟棄於垃圾車內等情。因而撤銷第一審關於上訴人出借槍彈部分之判決，依想像競合犯從一重改判仍論處上訴人未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝（與未經許可出借子彈想像競合）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決以證人黃士德於警詢與第一審中之陳述，雖有不符情形，但審酌其於警詢之陳述，因記憶較為深刻清晰，且尚無心詳細考量證詞對自己或他人所生之利害關係，該證人於第一審又坦陳其警詢時所述為實在，據謂該證人於警詢中之陳述，應具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，自得為證據（見原判決第三頁第三行至第十七行）。然刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，必其先前之陳述經證明具有較可信之特別情況始可，不得單憑證人於警詢時記憶較新，或較無心考量證詞對自己或他人所生之利害關係，即逕謂於警詢之陳述較為可採，否則將造成因警詢時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。況證人之記憶能力及是否考量證詞之利害關係，乃其內在之主觀條件，何能視為外部之客觀情況，而具有審酌該警詢中陳述特信性之依據，原判決並未進一步闡述論析；又原判決初既稱證人黃士德於警詢與第一審中之陳述有不符情形，嗣則以該證人於第一審已坦陳其在警詢時所述為實在，說明警詢中之陳述應具有較可信之特別情況，前後理由之敘述，亦嫌矛盾。原審就此部分所為之論述，於法自難謂合。㈡、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同法條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於證明事實確有重要關係，復無前列不必要之情形，自應依法予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原審認定上訴人有於前開時、地出借本件改造槍枝予黃士德之犯行，係採黃士德於警詢時之證述，資為判決之部分依據（見原判決第五頁第十六行至第二十四行）。但上訴人之選任辯護人於原審已具狀主張：黃士德之九十四年一月二十五日（狀內誤繕為同年月十五日）警詢筆錄內容，與其實際之供述並不相符，但與其嗣於第一審之證述則無不符，足見該警詢筆錄並無特別可信性及使用該證據之必要性，依法應無證據能力等語，並聲請准予付費拷貝該警詢錄音帶，以聽取錄音內容，俾聲請勘驗該錄音帶（見原審上更㈠卷第三十九頁、第四十頁）。究竟辯護人前開主張是否屬實？如是，能否資為有利於上訴人之證明？即尚欠明瞭。乃原審並未依辯護人之聲請而為調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內予以說明，遽採黃士德該警詢中之供述為證，並據為不利於上訴人之認定，亦難謂適法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年三月十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月二十三日
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