裁判字號：最高法院100年台上字第4685號刑事判決
裁判日期：民國100年08月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四六八五號上訴人 洪村源 原名 洪村石 .上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年五月十七日第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第七二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第三八一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於出借槍、彈部分之科刑判決，改判仍論處上訴人洪村源未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，並為相關之沒收宣告，固非無見。
惟查㈠、槍砲彈藥刀械管制條例之出借槍、彈罪，係行為人以出借之意思而交付槍、彈，使借用之人得以管領槍、彈為其構成要件；是借用人之持有槍枝，如未脫離原所有人之監督，而無獨立之管領力，即難以該罪相繩。原判決認定上訴人未經許可，於民國九十三年六月下旬某日，在屏東縣屏東市某處，受友人「 小郭 」之託，代為寄藏具有殺傷力之改造手槍一支及子彈六顆（寄藏槍枝部分經第一審法院判刑確定）。嗣因兄長 洪登福 與 蔡明圖 有購車糾紛，於九十三年十一月九日下午一時許與洪登福、 黃士德 、 郭憲德 、 邱一鳴 及綽號「塑膠」之成年男子，欲前往蔡明圖處理論，上訴人出發前打開所騎乘機車之置物箱取物時，為同行之黃士德發現箱內藏置上開手槍（子彈六顆均裝於彈匣內），即向上訴人商借而持有之（黃士德非法持有槍、彈部分已判刑確定），一行六人並即驅車抵達蔡明圖設於屏東縣屏東市凌雲里之連明企業社，於理論間發生言語衝突，雙方大打出手，黃士德即持槍逕向天花板射擊一槍，隨即又射傷對方人員 蔡正烘 、 陳盈宗 兩人之小腿部（傷害罪部分業經檢察官為不起訴處分確定），經警循線查獲，並扣得制式子彈二顆及彈殼三顆等情，係依證人黃士德於警詢中之供述為其主要之論據。但黃士德於警詢時證稱：「洪村源到機車置物箱內拿檳榔，我跟過去要向他拿檳榔，看見置物箱內有一手提包，我拿來一看，發現裡面裝著一支槍，有上彈匣，我向他『借來看』，洪村源跟我說要看的話，不要被別人看見，我就把槍放在口袋跟著他們去現場」、「當我從皮包內發現有一把手槍時，我就跟被告（即上訴人）說借我看，被告（即上訴人）跟我說不要，我們有事情要出去了，我就說我跟你們一起去，被告（即上訴人）跟我說好，你帶著這把手槍跟我們去的時候不要被別人看到」各等語（見警卷第十五頁，偵卷第二十六頁）。如上開陳述屬實，上訴人雖有出借槍、彈之外在形式，但該槍、彈似仍在上訴人與黃士德之共同管領支配；則黃士德是否已完全取得槍、彈之管領，而重新建立持有之關係？上訴人之「出借」槍、彈後，如仍與黃士德共同管領支配，此「出借」行為究為先前持有行為之延續，抑或為另一「出借」行為之實現？均攸關犯罪事實之認定，自待細心推求。㈡、被告以外之人於警詢中之陳述，與審判中不符者，其先前所為之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。其中所謂較可信之特別情況，須依審判外陳述時外部附隨之環境或條件，為整體之考量，以確保出於真意之陳述。此與證人之記憶能力及是否考量證詞之利害關係之主觀內部條件，尚屬有別。原判決未以證人黃士德陳述時之外部情況為判斷證據能力之有無，反單憑其於警詢時記憶較為深刻清晰，或較無暇考量證詞之利害關係，逕謂警詢中之陳述為有證據能力之依據，並資為上訴人犯罪之論據（見原判決第四頁第一行起、第六頁第五行起），無異於直接容許證人於警詢中之陳述恒接近案發時間，記憶恒較清晰，或較無暇考量利害等內部條件，資為證據適格認定依據之不當結果。本院前次發回意旨已予指明，原審未加注意，致仍存有瑕疵，難謂為允當。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年八月二十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃正興
法官林秀夫法官許錦印法官林瑞斌法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月三十日
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