裁判字號：最高法院101年台上字第4199號刑事判決
裁判日期：民國101年08月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四一九九號上訴人 傅怡銓 選任辯護人 柯士斌 律師
林詠御 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十二月十三日第二審判決（一００年度侵上訴字第二０八號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十九年度偵字第三０九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人傅怡銓於民國九十五、九十六年間，與甲女（000年0月生，代號00000000號，人別資料詳卷）之母乙女（代號為00000000A號，人別資料詳卷）交往，因而熟識甲女。上訴人與乙女交往期間，明知甲女為未滿十四歲之女子，竟於甲女就讀國民小學（下稱國小）五、六年級上學期即九十五年九月至九十七年二月間某日，在宜蘭縣○○鄉○○路乙女租屋處內，與甲女為性交一次；嗣於與甲女為上開性交期間之先後某二日，在同一處所撫摸甲女胸部、下體二次而為猥褻行為之犯行明確，因而維持第一審論上訴人以對於未滿十四歲之女子為性交一罪，處有期徒刑三年四月；又對於未滿十四歲之女子為猥褻共二罪，各處有期徒刑七月，應執行有期徒刑四年之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠、依據宜蘭縣政府社會處性侵害減述案件訊前訪視調查報告中稱：甲女於國小階段有學習障礙；於國民中學（下稱國中）一年級時經確認屬輕度智能障礙者，甲女復持有身心障礙手冊，故其對外界事務可能會有記憶缺失或失誤，則甲女是否屬有精神障礙心智缺陷之人？倘認上訴人有原判決所指之犯行，是否應成立刑法第二百二十五條乘機性交猥褻罪或同法第二百二十八條利用權勢性交猥褻罪？原審未向醫院函詢相關病歷資料或送交精神鑑定，以判斷甲女所言之可信度，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又甲女於第一審無法清楚回答辯護人、檢察官及審判長的問題，陳述多以：忘記了、不知道、不記得了等情，則甲女於偵查中陳述之真實性殊屬可疑，至少不能排除有誘導訊問之嫌，原判決採為判決之依據，採證違背證據法則。㈡、甲女曾於紙條內記載：「 小富 叔叔、變態、阿ㄓˋ叔叔」，且依乙女於警詢時之陳述，足徵乙女交往複雜，甲女又有智能障礙，則甲女是否將對其為性侵行為之其他男人，誤認係「 小傅 叔叔」之上訴人，原審未予調查，亦未傳訊陳ＯＯ（甲女證稱係乙女之男友）到庭說明，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、甲女之弟弟與甲女及上訴人同睡一室，甲女之弟於警詢時陳述：伊對於甲女遭受上訴人性侵害一事不知情，當時伊在看電視或在睡覺；甲女當時未向伊求救，事後亦未告知伊等語，則當時三人皆在同一房間，何以甲女之弟弟會不知情？且上訴人亦不可能在此情況下對甲女為性交。原判決對於前揭有利於上訴人之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。又關於第二次性侵害，甲女陳稱：伊喊痛，但伊沒有將上訴人推開，伊下體未出血等語，則甲女既覺得痛，何以未流血，又何以未抵抗、呼救？甲女於九十六年七、八月間遭魏ＯＯ性騷擾、公然猥褻時，會害怕、哭泣，何以遭上訴人性侵害時未為任何表示？且其又稱：上訴人告以不要告訴乙女等情，若然，何以上訴人未於第一次即告誡？關於第三次性侵害，甲女稱：上訴人發現伊醒來時嚇一跳，後來上訴人看起來很像睡著云云，其證述與常理有違，原審採為論罪依據，違背證據法則。㈣、甲女於偵查中陳稱：第一次是伊與弟弟在套房內，伊睡著時感覺下體遭男性性器侵入，醒來時，發現褲子被脫掉，但是伊下體並沒有出血，上訴人沒有穿褲子只有穿上衣；第二次是伊在看電視，上訴人脫掉伊褲子，將性器放入伊下體，伊當時不知道上訴人對伊作何事；第三次是伊在睡覺時，上訴人將伊褲子脫掉後，以性器進入伊的下體等語，於法院審理時卻改稱：忘記了、伊不知道云云。又其於偵查中陳稱：遭受性侵害三次，而訪視調查報告則記載：四次，於第一審證稱：最少有四次等情，前後不一。再者，甲女之導師陳○吟於偵查中證稱：甲女因渴望愛，就學習乙女不斷換男友。甲女桌子掉出十幾封信，信中寫著不同男生，內容都是很愛該男子，想跟該男子做愛。甲女國中二年級下學期時有一陣子很有錢，是跟冷氣工人交往時，後來又跟班上男同學的哥哥交往；甲女於第一審亦證稱：伊明白體外射精之意思；乙女亦證稱：甲女有一點說謊的習慣各等語，則在甲女交往複雜之情形下，亦不能因驗傷診斷書記載甲女之處女膜有舊痕，即認定係上訴人所為，原審遽行論罪，採證違背證據法則，有判決適用法則不當之違法。㈤、上訴人與甲女之母乙女交往期間為九十五、九十六年間，九十六年即與乙女分手，分手後即未與乙女同住，則原判決認定：上訴人於九十五年二月至九十七年二月間，對甲女為三次性侵害行為，即有判決理由與事實矛盾之違法。㈥、甲女於案發時有與多名異性不正常交往，為導師陳○吟發現有異而詢問；乙女先前與上訴人有感情糾紛，又因家境不好，而趁機於甲女遭老師發現關切時，教唆甲女一併誣指上訴人。此由邱ＯＯ（業經第一審判刑確定）僅以新台幣（下同）二十萬元即達成和解，並換取緩刑之恩典，可知乙女意在索取金錢，原審未詳為調查，有調查職責未盡之違法。㈦、原判決以：甲女所述關於其被性侵害期間、地點、位置，案發時家中尚有何人等情，與上訴人所自承及乙女所述均屬一致；而邱ＯＯ對於甲女確有為性交、猥褻之犯行等情，據以論斷甲女所述並非虛構云云。然陳○吟於偵查中證稱：伊令甲女寫字條，再轉由學校輔導室通報處理等語，惟正與甲女交往之冷氣工人、班上同學哥哥、同學、學長，均不在該紙條名單中，則乙女向老師之陳述是否屬實，即非無疑，且甲女、乙女指述家庭狀況與上訴人指述相符係屬當然。 邱文賜 於偵查中證稱：甲女有說過，乙女與伊交往前的「叔叔」也有與她發生關係，沒有說是誰、發生怎樣的關係等語，係屬傳聞證據，且甲女之陳述並不明確，無從判斷所稱之「叔叔」必為上訴人，原審引為論罪依據，違背證據法則。㈧、第一審法院一００年六月十四日審判期日筆錄記載：出席之法官為林楨森審判長、辜漢忠法官及陳雪玉法官，審判開始後，審判長諭知更新審理，書記官朗讀前次審判筆錄等情，然當時上訴人似乎沒有聽到有宣布更新審理，且既由 張育彰 法官更換為辜漢忠法官，審判程序未更新，而係直接承繼第一次即一００年四月二十八日審判程序。甲女及乙女於更新審判期日皆未到庭，不知檢察官及審判長所指其等「在審理時所述」、「本院中所言」等情係從何而得，足見第一審並未更新審理程序。又第一審於審判期日更新審理後，並未廢棄前此之審判內容而重新審理，違反刑事訴訟法第二百九十二條規定，辜漢忠法官未親自聽聞甲女、乙女於審判中之陳述，則何來「證人調查部分」，又第一審於審理時未訊問甲女、乙女有關邱ＯＯ犯行部分，亦未審問邱ＯＯ所犯內容，則第一審法院在審理邱ＯＯ程序上亦屬違法；再者，辜漢忠法官僅審閱過偵查及先前之審理筆錄，其餘均屬聽聞其他二位法官說明，足見第一審法院審理程序違反直接審理原則、言詞審理主義、嚴格證明程序，有應停止或更新審判而未經停止或更新之違法。原審受命法官陳坤地於準備程序提示相關證據予上訴人，上訴人均表示異議，然其告知：這是第一審筆錄記載等情，故上訴人表示無意見，乃於筆錄內列為不爭執之事項，筆錄製作顯然不實，可調閱原審準備庭錄影光碟以查明真相。原審筆錄既然記載不實，亦有發回更審之原因。㈨、原判決理由先以：甲女前後陳述一致，並無瑕疵，且與事實相符，歷經偵、審程序，均能清楚陳述等語；嗣又稱：甲女因事隔數年，對次數、時間已無法詳盡說明等情，其理由說明已前後不一。又原判決理由所稱：甲女所述關於其被害期間、地點、位置、案發時家中尚有何人等情，核與上訴人所自承及乙女所述關於伊與上訴人交往居住情形、乙女上班時甲女與上訴人相處情形、其家中床鋪擺放及其等習慣睡臥位置等情，互核一致等情，均與性侵無直接或間接之關聯性，原審採為判決依據，採證顯然違法。再者，原判決認定：上訴人對於甲女性交一次、猥褻二次云云，然以甲女之證述得出結論為：性侵害犯行最少是三次，原判決未說明如何推算出犯行次數，又與甲女所述不符，僅稱：邱ＯＯ之自白與事實相符，堪認屬實，而第一審於審理時未調查邱ＯＯ之犯行，已如前述，則其逕引其他被告邱ＯＯ之自白作為判斷上訴人性侵次數之標準，採證違背證據法則。㈩、原判決認定：上訴人對於甲女為性侵犯行時間為九十五年九月至九十七年二月間；邱ＯＯ之犯罪時間為九十七年二月至同年六月間。然乙女於偵查中證稱：伊交往之男友，第一位是黃ＯＯ，於九十四年間交往約一年，第二位是上訴人約於九十五、九十六年交往約一年，第三位是陳ＯＯ於九十六年間交往約二、三個月，第四位是邱ＯＯ於九十六或九十七年間交往約二、三個月，後面三位交往的時間沒有重疊等情，則原判決前揭認定與乙女所陳不符，有認定事實與卷內資料不符之違法。又原判決以：邱ＯＯ事後曾聽聞甲女陳述曾與乙女同居人性交情形之表示，得作為判斷甲女陳述其被害後之心理反應，是否相符之供述憑信資料云云，然邱ＯＯ同為本案被告，其所述應無可採，原審為求定罪而將邱ＯＯ所述「非經調查求證過之傳聞證述」採為補強證據，採證違背證據法則。、原判決以：甲女將上訴人之犯行告知陳○吟老師，經老師轉告乙女及學校通報後，查悉上情云云，然陳○吟於偵查中證稱：甲女沒有很明確說她被性侵害等語，足見甲女並未告知陳○吟遭性侵之事。又甲女應係向輔導室的某人說出遭性侵之事，此人方為第一位知情之人，原審未予傳訊調查，而誤認陳○吟為最先知情之人，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。、原審判決以：甲女於指述上訴人與其為性交時，為甫滿十四歲之少女，思考單純，智慮淺薄云云。然陳○吟於偵查中證稱：伊跟甲女說不能進一步不然會懷孕，甲女說沒關係懷孕拿掉就好了，伊問她觀念何來，她說是乙女跟她講的；甲女國中二年級上學期就有蹺家，住在一名冷氣工人家等情，則甲女倫理道德觀念、品行操守實有問題，則原判決上開說明係屬臆測，且與卷內資料不符，採證自屬違法。
、原判決以：甲女於偵訊時之陳述，並無顯有不可信之情況，且訊問筆錄經社工劉ＯＯ簽名確認，具證據能力云云。然甲女於第一審審理時，無法清楚回答辯護人、檢察官等人之問題。而經勘驗甲女於偵查中之錄影光碟，無法聽見檢察官與甲女間之問答，原判決又未說明甲女於偵查中所受之心理壓力有多大，在受有據實陳述之心理壓力，又沒有不當外力干擾情況下，是否即可認為有證據能力，而無須考量其他問題？又偵訊筆錄之記載係由檢察官指示書記官製作而成，劉ＯＯ雖陪同在旁並為簽名，亦不能保證筆錄之正確性，原判決上開認定，有判決適用法則不當之違法。、乙女雖於第一審證稱：伊有看過上訴人摸甲女之胸部，伊有與上訴人談過，叫他不能摸云云，然何以乙女於先前均未提及？又未於事發當年即提出告訴？又於第一審時，甲女與乙女同處隔離訊問之房間，乙女可能趁機對甲女為不當之暗示，審判長未命法院人員或社工陪同，亦有疏失；再者，甲女所述有關邱ＯＯ第一次係對其性侵害、第二次及第三次為性侵害及猥褻，核與邱ＯＯ之自白第一次性交、第二次及第三次為猥褻等情不符，第一審未予調查，僅因邱ＯＯ與乙女和解而輕信邱ＯＯ之自白，採證俱違背證據法則。、劉ＯＯ於甲女接受偵訊之前，先行製作訪視報告，該報告與甲女偵訊筆錄之內容並不一致，二份紀錄相隔時間前後二個星期，何以有所差異，即有查明之必要。原審未傳訊劉ＯＯ到庭調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。、原判決以：甲女於偵查中所為之陳述與審理時一致云云。然甲女於審理時無法回答檢察官之提問，何能認甲女於偵訊之陳述為真？且檢察官於偵訊時斷然對上訴人指稱：伊就是知道上訴人有對甲女性侵害等語，雖無錄音存證，但已有損司法人員之威信，且檢察官未追究甲女所寫之紙條上「變態」係指何人，理由為何？又對於甲女施以誘導訊問。況甲女於偵查中先稱：伊有將上訴人與邱ＯＯ對伊性侵害之事告知乙女；後稱：伊沒有向乙女說過遭性侵害之事，因為怕被責罵等語，則甲女於偵查中所述顯非可盡信，原判決採為判決之依據，有認定事實未憑卷內資料之違法。、甲女為有性經驗者，要虛構出性侵情節並非難事，且第一審判決採信邱ＯＯ之自白與事實相符，亦可推認甲女之陳述不可採，第一審判決採為論罪依據，違背證據法則，有判決適用法則不當之違法。、原審所引用之甲女以外之人之證言，均屬其等轉述甲女陳述之傳聞供述，係與甲女之證詞具有同一性之累積證據，不具補強證據之適格，復亦未予上訴人詰問邱ＯＯ之機會；ＯＯ醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書不符特信性文書之要件，亦不具證據能力，原審未調查其他補強證據，遽為上訴人不利之認定，有調查職責未盡之違法等語。
三、惟按：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。原判決認定上訴人有本件犯罪事實，係依憑：⑴甲女於偵查及審判中之證述（指訴其在國小五、六年級時與上訴人為性交一次及遭上訴人為猥褻二次之經過）；⑵乙女證稱：與上訴人交往期間，家中只有一張床，兒子睡地上，伊於凌晨下班回家時，會看到上訴人與甲女抱在一起睡在床上，上訴人與甲女感情很好等語（見偵卷第二十五、二十六頁、第一審卷第四十八、四十九頁）。⑶上訴人於警詢、偵查中自承與甲女之母乙女交往期間，伊跟甲女睡在同一張床，甲女睡覺時都會抱著伊，乙女之兒子睡在地板，騎機車載甲女時，甲女會摟著伊腰，伊與甲女並無仇恨或嫌隙等（見警卷第十三至十六頁、偵卷第十六至十九頁）。⑷第一審共同被告邱ＯＯ於偵查中陳稱：甲女在與其為性交行為前，即曾告知其本人與乙女之前的同居人也有多次性交行為（見偵卷第十七至十九頁）。⑸甲女於九十九年六月一日至ＯＯ醫院檢查結果，處女膜八點鐘方向有舊裂傷，有驗傷診斷書在卷可憑（見外放證物袋）等訴訟資料，並敘明：⑴本件係因甲女國中導師陳○吟對甲女關切詢問後，經甲女告知始通報學校及告知乙女，此經證人陳○吟於偵查中證述在卷（見偵卷第四十一、四十二頁），足徵甲女並非蓄意設詞誣陷；⑵邱ＯＯ於偵查中之陳述雖係傳聞證據，不得據為甲女確有與上訴人為性交之證據，然其事後聽聞甲女陳稱與乙女之同居人性交等情，係親自經體驗得知依甲女遭性侵害後之心理反應，足以作為判斷甲女之指證是否具憑信性之資料，而甲女於陳述時僅為單純敘說，並未表達有何嫌惡、怨恨等情緒，足徵甲女對上訴人並未懷恨，其事後向學校班級導師述說，嗣於偵查及審判中之指述，應屬可信。⑶甲女指述上訴人對其性交、猥褻之時間係在其國小五、六年級上學期，經推算應為九十五年九月至九十七年二月間；又因已事隔數年，甲女就上訴人對其為本件犯行已無法為詳盡之說明，爰採對上訴人最有利之方式，認定上訴人係於九十五年九月至九十七年二月間，先後對甲女為性交行為一次及撫摸甲女胸部、下體之猥褻二次。⑷甲女除指述上訴人對其性交及猥褻外，亦同時指述邱ＯＯ係繼上訴人後與乙女同居之男友，邱ＯＯ亦對其為性侵害等情，稽之甲女所陳其與上訴人及邱ＯＯ性交、猥褻內容及情節均不相同，邱ＯＯ亦坦承有對甲女為性交等事實不諱，益徵甲女所述其遭性侵害時間先後、人別順序應屬正確，並非虛構亦無混淆之虞等情，以為論斷。其說明與審認俱與卷內訴訟資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，上訴人徒憑己見，再為事實上之爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。㈡、刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。本件甲女雖有輕度智能障礙，有身心障礙手冊在卷可憑（見外放證物袋），然依甲女證述上訴人對其性交及猥褻時之情境，並無上訴意旨㈠所指之情形，上訴人亦未請求調查，原審因而未依職權再為無益之調查，自無調查職責未盡之違法情形。㈢、原判決依甲女於偵查及第一審均證稱：係與「小傅叔叔」或「叔叔」為性交等情（見他字卷第七頁、第一審卷第五十七頁）；及上訴人於警詢及偵查中供稱：甲女對伊均以「小傅叔叔」、「叔叔」稱呼等語（見警卷第十四頁、偵卷第十七頁），憑以認定上訴人確有對甲女為性交、猥褻，上訴人亦未聲請傳訊陳ＯＯ及調查甲女是否有將其他與之發生性關係之人誤為上訴人，則原審因待證事項已經明確，而未再為其他無益之調查，要屬事實審法院調查證據職權之適法行使，亦不容任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈣、原判決並未認定上訴人係違反甲女之意願而對其為性交，且依原判決所引甲女之證述，上訴人係於甲女之弟弟睡覺時，對甲女為性交，則甲女之弟弟不知情，並無違反常情，就形式觀之，甲女之弟弟未發覺一節，並非有利於上訴人之證據，原審未說明，不生理由不備及採證違背證據法則之違背法令問題。又原判決認定上訴人第二及第三次犯行係以撫摸甲女胸部及下體而為猥褻之行為，則上訴意旨所指甲女是否喊痛、上訴人之性器官大小、上訴人為何未於第一次犯行後囑咐甲女不要告訴乙女，及是否於猥褻後裝睡等情，均係與認定犯罪事實無關之枝節事項，執以指摘，並非適法之第三審上訴理由。再者，告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均不可採。原判決已敘明其憑以認定上訴人對甲女性交、猥褻之情形及次數之心證理由（見原判決第十三頁，理由三、㈢部分），業如上述，且非單憑甲女處女膜有舊裂痕即據以認定上訴人有本件犯行，業如上述。是甲女交往如何複雜；乙女證稱：甲女有一點說謊習慣等情（見第一審卷第五十一頁），均不足以動搖原審經綜合卷內全部證據資料所為之事實認定。上訴意旨任意指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈤、原判決已敘明本件案發並非起因於甲女主動申告，其並無誣陷之動機等情（見原判決第十頁，理由
三、㈠４部分），而卷內亦無上訴人與乙女係含恨分手之證據資料，上訴意旨所稱乙女意在索取金錢，可能指使甲女誣告等情，純係個人之臆測，原審未為其他無益之調查，於法並無不合。㈥、原判決並非僅憑甲女之證述即為上訴人不利之認定，則甲女所書寫與其為性行為之名單中是否有正與其交往之冷氣工人、班上同學哥哥而未記載等情，及甲女曾對證人陳○吟稱：懷孕拿掉就好了云云，甲女是否曾蹺家，住在冷氣工人家中及其倫理道德觀念為何等情，均與認定上訴人是否有本件犯行無必然關聯性；且原判決係綜合甲女、乙女及證人邱ＯＯ之證述，暨上訴人之自白，而非單憑邱ＯＯ證述曾與「叔叔」為性交行為等語，即認所稱之「叔叔」上訴人，自難遽指原審採證違法，而據為第三審上訴之合法理由。
㈦、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。第一審於參與審判之法官更易時，已諭知更新審判程序，並由書記官朗讀前次審判筆錄，於調查證據程序時亦分別提示及告以甲女及乙女供述之要旨，並予上訴人及其選任辯護人表示意見，有審判筆錄在卷可憑（見第一審卷第八十二至八十七頁），所踐行訴訟程序於法並無不合；何況，我國第二審係採覆審制，第二審法院係重覆第一審之審判程序，縱第一審所踐行之訴訟程序有瑕疵，亦因業經第二審已為重覆之審理及調查而治癒。又第一審是否調查甲女及乙女有關其他被告邱ＯＯ之犯行部分，亦與原審對上訴人部分之判決是否有違背法令之情事無任何關聯。再者，原審於行準備程序時係先行提示上訴人在第一審準備程序時所為陳述、乙女在第一審之證述並對上訴人告以要旨後，始將上訴人與檢察官均不爭執之事實列為不爭執事項，並詢問檢察官、上訴人及其選任辯護人有無意見，上訴人及其選任辯護人均表示無意見，有準備程序筆錄在卷可憑（見原審卷第三十四至三十五頁）。上訴人空言指摘筆錄記載與事實不符，俱非適法之第三審上訴理由。㈧、原判決於理由內係記載：綜合甲女前開於偵查及第一審對於上訴人如何與其為性交各節均指訴綦詳，並無不符之處；對於為性交之時間、地點、位置、案發時乙女家中尚有何人（案發時為其國小五、六年級時，在母親乙女租屋套房內，於晚上母親去上班後，弟弟在地上或床上睡覺，其與上訴人所睡之位置等）各情均證述完整，前後所述並無不符之處；若非上訴人確有與其為性交、猥褻之情事，甲女何能虛構情節，並暴露個人私密名節於眾，足證甲女所言非虛（見原判決第九頁，理由三、
㈠、３部分），並未認定甲女就有關性交、猥褻之次數、時間均係前後一致，並無上訴意旨所指矛盾之情形；又原審並未採用邱ＯＯ之自白，資為認定上訴人對甲女為性交及猥褻之次數，上訴意旨未依卷內訴訟資料執以指摘，並非適法之第三審上訴理由。再者，原判決說明甲女證述有關其被害期間、地點、位置、家中尚有何人等情，核與上訴人自承及乙女所述與上訴人交往居住情形、乙女上班時甲女與上訴人相處情節相符，旨在說明甲女指述上訴人對甲女為本件性交、猥褻等情，在時間、空間及地點等情況上，非無可能，憑以認定其證言具相當信憑性，而非單憑上開情況證據即認上訴人有本件犯行，核其說明於法並無不合，不容上訴人任意指摘，而據為合法之第三審上訴理由。㈨、原判決理由內已以：甲女指述上訴人係在其「國小五、六年級時」對其為本件犯行，憑以認定上訴人為本件犯行之時間，業如上述，原審既採信甲女上開陳述，自係捨棄乙女於偵查中所述其與黃ＯＯ、上訴人、陳ＯＯ、邱ＯＯ交往之時間而不採，此為事實審法院取捨證據之當然結果，上訴意旨徒憑己見，再為事實上之爭辯，並非合法之第三審上訴理由。㈩、證人陳○吟固於偵查中證稱：甲女沒有很明確說她被性侵害等語，然其於同一偵查期日亦同時證稱：伊跟甲女說如果不好意思講，可以寫給伊，所以隔天甲女就寫一張紙條給伊，伊收到後就立即通報輔導室等語（見偵卷第四十一、四十二頁），則原判決憑以認定本案係由證人陳○吟對甲女為關切、詢問後發現，通報該校輔導室，始由宜蘭縣政府社會處介入調查等情（見原判決第十頁，理由三、㈠、４部分）。核與卷存上開證據資料並無不符，上訴人亦未聲請傳喚陳○吟到庭調查，原審認上開待證事項已臻明確，而不再為其他無益之調查，要與調查職責未盡有間。、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一定有明文。原判決已敘明：甲女於偵查中係以證人之身分陳述，雖因未滿十六歲而毋庸具結，然經檢察官諭知仍應據實陳述，又無受其他不當外力干擾之情形，且在場社工人員劉ＯＯ亦於筆錄內簽名；經第一審勘驗偵查中之錄音光碟結果，雖因雜訊過大，無法聽清楚檢察官與證人甲女問答內容，然於訊問期間既有社工人員陪同，甲女陳述時神態自然等情（見第一審卷第八十四頁），憑以認定甲女於偵查中之陳述，並無顯不可信之處，因認其於偵查中之陳述有證據能力（見原判決第二至四頁、理由貳、二部分）。其說明於法並無不合。至上訴人就偵查筆錄之正確性所為之指摘，並未提出足資釋明之證據，核屬其個人片面之詞，不得執為第三審上訴之合法理由。、原判決並未援引乙女於第一審證稱：曾目睹上訴人摸甲女胸部，有跟上訴人談過不能摸等語，資為認定上訴人有本件猥褻犯行之證據，執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。又第一審審理中對甲女為交互詰問時，雖由乙女在隔離室陪伴，有審判筆錄在卷可憑（見第一審卷第五十六頁），然卷內並無證據足以證明乙女有對甲女為不當之暗示情形，且乙女在隔離室接受交互詰問時，甲女並未在場（見第一審卷第四十六頁），則原判決併援引乙女之證述，資為判決依據，於法並無不合。、原審於證據能力欄內已敘明：證人即社工人員劉ＯＯ所為訪視調查報告（見他字第五四六號卷第二頁）係審判外之陳述，上訴人已於第一審爭執其證據力，該訪視調查報告又無較特別可信之情形，因認該訪視報告無證據能力（見原判決第二頁，理由貳、一部分），且該訪視報告之記載，除甲女遭上訴人為性交之次數外，其餘之記載均與甲女在偵查中之證述大致相符，上訴人復未聲請傳喚 劉玉珊 到庭調查，則原審不再為無益之調查，自與依法應於審判期日調查之證據而未調查之違法情形有間。、有性經驗者所為指述並非必然係出於虛構，此為吾人日常生活上所易知悉之經驗定則，是上訴意旨部分係就原審採證認事職權之適法行使，漫事指摘，並非適法之第三審上訴理由。、檢察官是否對上訴人存有偏見及是否追查甲女所指「變態」之人係何人，均與原判決是否違背法令無關；又刑事訴訟法第九十八條規定，訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，並無禁止誘導詢問之規定；同法第一百六十六條之七第二項第二款規定，詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。就證人、鑑定人之主詰問雖不得為誘導詰問，但於同法第一百六十六條之一第三項但書所定之情形，得誘導詰問；同法第一百六十六條之二第二項亦規定行反詰問於必要時，得誘導詰問。則刑事訴訟法既明定詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之；同時又規定於特定情形下，得為誘導詰問，顯見誘導詰問非屬同法第一百六十六條之七第二項第二款所指恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法，僅係於特定情況下，禁止誘導詰問而已。而刑事訴訟法第九十八條所規定，與同法第一百六十六條之七第二項第二款所定不正方法之內容相當，應認誘導訊問非屬刑事訴訟法第九十八條所定之不正方法。是檢察官於訊問甲女時，縱有誘導訊問，並非以不正方法取得之證據，原判決援為上訴人論罪證據，並無採證違法可言。
、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款定有明文。醫師法第十二條第一項規定：「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年月日。前項病歷，除應於首頁載明病人姓名出生年月日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。
六、其他應記載事項。」是醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，該病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，縱係出於訴訟目的，對醫師而言，係其醫療業務行為之一部分，核屬上引刑事訴訟法所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬該條項所稱之證明文書。卷內並無羅東博愛醫院所出具甲女處女膜八點鐘方向有舊裂傷之驗傷診斷書有何顯不可信之情形，依上開說明，自有證據能力，上訴人於第一審及原審俱未主張無證據能力，原審未予說明，因不影響於判決本旨與結果，自不得據為第三審上訴之合法理由。、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。又現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，且是否行使詰問權，屬被告之權利，倘被告於審判中未聲請詰問，因係有證據能力之證據，自得採為判決之依據。本件上訴人對第一審共同被告邱ＯＯ於警詢、偵查中之陳述僅稱：無證據能力等語（見原審卷第六十頁背面），並未聲請傳喚其到庭接受詰問，原判決於理由內援引其於檢察官偵查中之證述，資為補強證據（見原判決第十一頁，理由三、㈠６部分），於法並無不合；至原判決併援引邱ＯＯ於警詢中之陳述部分，於法雖有未合，然除去此部分瑕疵，仍應為相同之認定，因不影響於判決本旨及結果，自不得據為第三審上訴之合法理由。經核上訴意旨均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，或就無關犯罪事實認定之枝節及不影響判決本旨及結果之事項，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年八月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李英勇法官吳三龍法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月二十三日
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