裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院98年建上更(三)字第1號民事判決
裁判日期：民國98年09月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院花蓮分院民事判決98年度建上更(三)字第1號上訴人交通部公路總局第四區養護工程處法定代理人甲○○訴訟代理人 曾泰源 律師被上訴人宏隆營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國94年4月21日92年度重訴字第52號第一審判決，提起上訴，經最高法院第四次發回，本院判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過貳佰參拾柒萬肆仟零陸拾伍元部分，及該部分假執行之宣告（即供擔保金額超過捌拾萬元，反擔保金額超過貳佰參拾柒萬肆仟零陸拾伍元部分），暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用以及發回更審前之費用除確定部分外，餘由上訴人負擔五分之二，由被上訴人負擔五分之三。
事實
甲、上訴人交通部公路總局第四區養護工程處部分
一、聲明：
（一）原判決關於命上訴人給付8,195,051元及自民國91年10月21日起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲以引用外，另補稱：
（一）民法第507條第2項係給付遲延或不完全給付之特別規定，定作人之協助行為並非定作人之對待給付，故定作人遲延履行此種行為並非債務不履行，而民法第507條第2項之立法理由，係因定作人不為其行為，承攬人即無法完成工作，故為保護承攬人利益，而規定承攬人可定相當期間，催促定作人履行其行為，若定作人不於此期間內履行行為者，承攬人僅得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，不得請求給付遲延或不完全給付所生之損害賠償。至所能請求賠償損害數額，僅含信賴利益之損害，不包括未來將發生之損害。
（二）被上訴人之前已經多次承包上訴人之工程，應知悉系爭工程有施工中同時辦用地徵收之情事，被上訴人仍參與投標，並於得標後締約，顯已同意免除上訴人提供土地遲延之責任。況且依兩造締約內容，尚有拆屋還地、管線拆遷之後續事宜，必然會影響工程工期，顯見被上訴人已同意免除上訴人提供土地遲延之責任。
（三）「工程施工說明書」等文件，並非定型化契約，故其上所載之「工期延長承包商不得提出賠償要求」之棄權條款，應屬有效，且該免責條款之約定，並不違反工程施工說明書總則第3條第2項「工期延長承包商不得提出賠償要求」。且工程延期對於上訴人並未受益，反而蒙受被上訴人遲延給付之不利益，故該約定符合雙方之公平正義。況且，兩造合約中已表明如有拆除地上物土地取得，管線拆遷之情事會影響工期，被上訴人得提出延長工期之請求，上訴人放棄請求遲延給付之權利，足見該約定並非定型化契約，故棄權條款之約定應屬有效，且該免責條款之約定，並無違反民法關於故意或重大過失不得預先免除之約定。
（四）土地提供遲延，係不可歸責於上訴人，蓋系爭工程自89年2月12日起雖委請花蓮縣政府徵收用地，卻因地主之抗爭，而無法順利施工，導致停工，故就徵收用地之取得，起因於地主之非法抗爭，實非上訴人於發包時所能預料，自屬不可歸責於上訴人。
（五）對被上訴人各項請求之金額，陳述如下：
１、工程保留款利息及履約保證金利息部分：依契約規定，均須待「驗收」合格，上訴人方始負「無償」返還責任，因此未經驗收，是否合格尚屬未知，上訴人自無從返還，自亦不生遲延返還之利息，縱被上訴人一方受有該利息之損害，亦應由被上訴人舉證「何時點」得領得前開2筆款項，以計算利息起算。
２、工程保留款以承攬人已施作後，方得領取，故本部份應以在原訂竣工日期（89年8月10日）前所完成工程之保留款2,777,947元，才有延遲利息之產生。工程保留款係在工程正式驗收完成後無息退還，系爭工程於90年12月28日竣工，而經初、複驗等手續後於91年8月30日給付末期估驗款，故從完工至給付末期款計245天，此245天為本工程給付保留款之實際作業時程，在此之前所完成估驗之工程款所保留之保留款均已退還，故折算保留款之退還實際僅延宕464天－245天＝219天，而應計之利息為2,777,947×3.75％×219／365＝62,504元。
３、履約保證金之延遲退還，應以預定進度與實際進度之延遲比較，較為合理；履約保證金係依進度25％、50％、75％及驗收合格等4次退還，而並非每期退還履約保證金之期程均延宕464天。因每期預定進度與實際進度天數分別為151天、456天、438天及464天，依此計算履約保證金之利息為（14,910,000×3.75％／365）＋（14,910,000×3.75％×438／365）＋（14,910,000×3.75％×464／365）＝2,311,561元。
４、材料漲價應增加給付部分：系爭合約規定，無論工料漲落與否，均採合約單價計算，本件既無情事變更原則之適用，即不得請求此部分之費用。
５、清運廢土之單價及數量部分：上訴人之協力義務係在完成徵收，徵收完畢則協力義務已盡，其後因地主抗爭而傾倒廢土，應由被上訴人負責清除。若廢土傾倒係在徵收前，即被上訴人亦應提出廢土傾倒數量及清理廢土所支出費用之單據，以證明是否有無因管理或不當得利之請求權。何況，本件廢土清運之爭執，係徵收後由訴外人 唐耀東 倒入，其危險自應由被上訴人負擔。此外，被上訴人應就清運數量提出卡車運輸憑證以資證明其清運之數量，土方之鑑定報告，亦僅能證明該棄土區目前之地面線而已，無法證明棄土之數量。因此，棄土數量應以3,267m3為計算基礎，其費用為：135元／m3×3,267m3＝441,045元。
乙、被上訴人宏隆公司部分：
一、聲明：駁回上訴人之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲以引用外，另補稱：
（一）上訴人履行協力義務有重大過失，且不得預先免除該過失所應負之損害賠償責任。上訴人於原審92年12月2日書狀自承部分補償費於89年8月14至17日及90年8月7日才存入「國庫補償費保管專戶」，足證上訴人在完工期限89年8月10日契約約定之完工日期後，尚有土地未完成徵收，遑論交付被上訴人施工，上訴人顯有重大過失。依最高法院73年度第10次民事庭會議決議「金融機關如以定型化契約約定其不負善良管理人注意之義務，免除其抽象的輕過失責任，則應認此項特約違背公共秩序，而解為無效。」，因此，縱認上訴人並無重大過失，非謂即得以定型化契約免除其抽象的輕過失責任。
（二）被上訴人得主張情事變更，請求法院增加給付系爭契約成立後，工期因用地未完成徵收問題展延464天，達原定工期600天之7成以上（464÷600＝0.77），情事顯有變更，且超乎合理期待，絕非投標時所得預料。上訴人於原審92年12月2日書狀自承部分補償費於89年8月14至17日及90年8月7日才存入「國庫補償費保管專戶」，足證上訴人在完工期限89年8月10日契約約定之完工日期後，工程用地尚未全部完成徵收，被上訴人於投標時豈能預見。且上訴人辯稱被上訴人過去承包工程時亦有用地未完成徵收之經驗，惟當時並無展延工期達原定工期之七成以上，更無已超過完工期限，工程用地尚未全部完成徵收，被上訴人宏隆營造依過去經驗，僅能預料用地將於開工後不久完成徵收，不致於影響進度，顯然無法因過去經驗而預料本件工期展延之程度。故即使上訴人於招標相關文件已註明用地未完成徵收，被上訴人仍得主張情事變更，更何況上訴人根本未告知此一訊息。
（三）工程保留款利息部分：上訴人辯稱驗收合格前，條件未成就，無給付保留款之義務，惟被上訴人並非主張上訴人遲延給付，顯與條件何時成就無關。被上訴人認自90年12月27日第37期估驗時，退還保留款7,174,315元，改為以定存單作為保留款後，仍有原審認定之損失。如認自當時起就7,174,315元即無利息損失，因上訴人自認保留款中7,174,315元之退還遲延219天，利息損失應為161,422元（7,174,315×3.75％×219÷365）。此外，尚有保留款1,473,109元，係於工程驗收合格後方退還，因工期展延464天，給付保留款之日期亦因而延後約464天，利息損失為70,225元（1,473,109×3.75％×464÷365）。準此，被上訴人仍有利息損失231,647元。
（四）履約保證金利息部分：履約保證金為59,640,000元，依合約附件之臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第23條規定，應於工程完成25%、50%、75%及正式驗收合格後，分4期無息退還。上訴人自認預定返還日期與實際返還日期計算，第1期遲延153天、第2期遲延471天、第1期遲延473天、第4期遲延505天，總共遲延1602天。扣除颱風28天及運動會14天，總遲延天數為1560天。遲延天數甚久，顯非被上訴人於契約成立當時所能預料，如被上訴人僅得依原合約，請求無息退還保證金，任上訴人坐享保證金之利息，顯失公平。原審基於情事變更，並依年利率3.75%即88年、89年間之臺灣銀行活期存款利率計算之利息，顯然偏低。因1千萬元以上定存之利率為面議，故被上訴人無法舉證，惟查依合約附件之臺灣省交通處公路局工程投標須知補充說明第8條之規定，開工後因本局原因致全部工程停工1次連續達6個月者，承包商得要求解除合約，請求公路局補償依年利率5％計算之履約保證金利息。系爭工程展延工期之天數為464天，較工程停工1次連續達6個月者尤有過之，被上訴人乃請求法院以年利率5％計算履約保證金利息，計為3,186,246元(59,640,000×1/4×5%×1,560÷365)。
（五）材料漲價應增加之給付部分：上訴人辯稱被上訴人於得標後即應評估風險訂料在先，惟系爭工程預定工期為6百天，在6百天當中陸續進貨使用之材料，實無可能在一開始就1次訂購。況被上訴人非從事期貨，亦無法預估材料未來之漲落，自無預先訂購之義務。
（六）清運廢土之費用部分：原審就利用挖方填方部分，以「並未在合法的棄土場處理」為由，認定被上訴人不得列入清運費用。惟被上訴人並未在合法的棄土場處理廢土，係應否處罰之問題，並不因此喪失民法上之請求權。
理由
一、被上訴人原起訴請求之金額為18,178,215元，共計五個項目，雖然在起訴狀中記載就清運廢土費用，並需另外鑑定價格，但在所提出的附表中(原審卷一頁31)，已經把金額計入，因此被上訴人請求的金額共計18,178,215元。原審判命上訴人給付8,195,051元，駁回其餘之訴。被上訴人就敗訴部分中有關延誤所增加費用部分請求再命上訴人給付3,066,470元(本院上訴審頁47)，雖然無法對應請求項目之金額，但仍應認為被上訴人就敗訴之3,066,470元部分上訴。上訴人則就敗訴之8,195,051元部分全部上訴(本院上訴審卷頁43)。嗣後被上訴人雖然在本院上訴審，擴張上訴聲明(本院上訴審卷頁115)，但就原審敗訴部分仍僅部分上訴，因此有部分即告確定。而根據上述當事人之訴訟行為以及本院上訴審之判決，在原審已經確定之部分應為被上訴人敗訴而未上訴之部分，該部分金額為，被上訴人起訴請求之金額18,178,215元減去勝訴之8,195,051元為9,983,164元，再扣除3,297,919元，為6,685,245元。原本未確定之金額部分即為上訴人上訴之8,195,051元部分以及被上訴人上訴之3,297,919元。
嗣後被上訴人敗訴部分，經本院更一審駁回上訴之後，被上訴人沒有上訴最高法院，該部分亦告確定，因此本院僅就上訴人上訴之8,195,051元部分審理。兩造並於本院審理中確認審理範圍無誤（本院卷頁76）。
二、被上訴人於原審起訴主張與上訴人簽訂工程合約，承攬系爭工程，契約約定完工日期為89年8月10日，惟上訴人未盡協力義務，未能適時提供土地交由被上訴人施工，致系爭工程延至90年12月28日始完工，共計遲延464日，此延誤完工日期，係可歸責於上訴人之事由，且非被上訴人於簽約時能預見，爰依債務不履行不完全給付、給付遲延及情事變更，請求上訴人給付12,704,042元及利息。上訴人對於未能適時提供土地交由被上訴人施工乙節並不爭執，惟以定作人所負之協力義務為債務不履行之特別規定，承攬人僅能依此規定經催告後解除契約，並請求賠償因契約解除所生之信賴利益之損害，不得再依債務不履行請求賠償，茲被上訴人既自認未經催告解除契約，自亦不得請求損害賠償。況兩造所簽訂之工程合約中已載有「工期延長承包商不得提出賠償要求」之棄權條款，此為被上訴人締約時所明知，該棄權條款，應屬有效。又被上訴人之前已多次承包上訴人之工程，應知悉系爭工程有邊施工邊辦用地徵收之情事，而仍參與投標，並於得標後締約，顯已同意免除上訴人提供土地遲延之責任。另徵收用地之取得，係因地主非法抗爭，實非上訴人於發包時所不可預料，自屬不可歸責於上訴人第四區工程處等語置辯。
三、本件兩造所不爭執之事項
（一）宏隆公司於87年11月20日以工程總價182,000,000元，承包本件工程。並有合約書為證（原審卷一頁10）。
（二）系爭工程因用地取得問題，實際工期為1,096日，較原合約所定工程600日，增加464日。
（三）宏隆公司共計繳納履約保證金59,640,000元。
（四）宏隆公司繳納工程保留款9,110,000元。
四、本件兩造爭執之事項
（一）民法第507條定作人所負之協力義務，究否為債務不履行之特別規定。
（二）上訴人未能及時取得用地交付承攬施工之被上訴人，是否可歸責於上訴人。
（三）兩造所簽訂之施工說明書總則第3條第2項規定「如非承包商之責任而影響工程之進行時，僅得按實際情形免計工期，不得提出賠償要求」之棄權條款約定，有無效力。
（四）苟不可歸責上訴人，系爭工程有無民法第227條之2「情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平」之適用。
五、民法第507條定作人所負之協力義務，並非為債務不履行之規定。
（一）按民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，故承攬契約之目的在於完成一定之工作，惟契約之完成須定作人之協力者，而定作人不為其協力行為時，契約之主要目的即無從實現，此雖屬不可歸責於承攬人之事由，承攬人無庸負擔債務不履行責任，然亦因無法完成工作而獲得報酬。另為保護承攬人之利益，立法者於民法第507條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」。
（二）該條即所謂定作人之協力義務。而由於承攬契約中，定作人與承攬人分別互有義務，定作人負有給付報酬之義務，承攬人則有完成工作之義務。但是在若干特殊的承攬工作中，有時需要定作人之協力，始能完成工作。此種定作人之協力義務並非定作人對於承攬人之義務，而是為了完成自己所委託之工作，以獲取工作完成之利益，性質上屬於對己義務。因此依照民法第507條之規定，定作人不為協力時，承攬人僅得催告定作人為之，如果定作人還不做，承攬人僅得解除契約，並請求損害賠償，承攬人並沒有權利要求定作人必須完成協力的義務。換言之，承攬人並不得以訴請求定作人完成承攬契約中的協力事項，因此性質上屬於對己義務。此非僅我國民法第507條如此規定，德國民法第642條也同此規定，而日本民法甚且並無定作人協力之相關規定。而當定作人無法完成協力事項，導致承攬人無法如期完成工作時，雖然產生承攬人債務不履行之情形，但這種情形屬於不可歸責於承攬人之事由，依照民法第225條第1項規定，承攬人免給付義務，也不生損害賠償問題。而如果導致給付遲延時，依照民法第230條之規定，債務人也不負給付遲延責任。亦即因此所導致的工期延宕，承攬人得請求扣除工期。同時，若定作人遲遲不完成協力事項，將使承攬人陷入可能受到契約拘束，卻又無法履行之困境中，因此民法第507條賦予承攬人解除契約之權利，無論協力事項之無法完成，是否可歸責於定作人，承攬人均可衡量本身履約利益狀況，自行決定是否解除契約。如果承攬人決定解除契約，承攬人尚可請求損害賠償。我國民法第507條雖然對於損害賠償的範圍沒有規定，但參照民法第260條規定，自應係指承攬人可請求履行利益之損害賠償，包含因為完成工作所可能獲取之利潤或其法定孳息。德國民法第642條第2項就此亦明文規定「損害賠償額依遲延之期間報酬額確定，但需扣除承攬人因遲延而節省之費用或因其勞動移做他用而取得之利益確定。」，也同此意旨。但如果承攬人衡量契約履行之利益後，決定不解除契約，而繼續等待完成契約，以獲取契約原定報酬，則承攬人與定作人之間便回復原來之契約關係，定作人仍負有給付報酬之義務，仍必須完成協力事項，承攬人仍應完成工作，但定作人並不會因為之前未完成協力事項，而對承攬人負賠償責任，另外一方面，承攬人也不須負擔遲延完工之責任。
（三）本件被上訴人主張由於上訴人未能履行交付土地之協力義務，而有債務不履行，並依照債務不履行之請求權請求上訴人賠償損害，並無理由。且如前所述，協力義務並不是定作人對於承攬人之債務，其義務之不履行僅能構成免除承攬人遲延責任之理由，原則上並不得作為承攬人請求定作人賠償之依據，只有承攬人解除契約時，並因此喪失原得獲致之利潤時，例外地允許承攬人得請求賠償。本件被上訴人並未解除契約，仍然繼續履行，也獲得工程利潤，自不得再請求賠償。
六、兩造所簽訂之施工說明書總則第3條第2項規定「如非承包商之責任而影響工程之進行時，僅得按實際情形免計工期，不得提出賠償要求」之棄權條款約定，應有效力。蓋本件工程施工說明書總則第3條第2項規定「如非承包商之責任而影響工程之進行時，僅得按實際情形免計工期，不得提出賠償要求」。換言之，免計工期之代價為承包商不得主張損害賠償，被上訴人曾經承攬上訴人之多項工程，已如前述，自應知悉該項約定而為風險之控管，惟仍參與系爭工程之投標，且亦知悉上訴人所發包工程，必須於施工中同時辦理用地徵收之情事，故此項約定符合兩造上訴人之利益，難認有何顯失公平之情事。又民法第222條係規定，故意或重大過失不得預先排除。系爭工程用地之遲延交付，既起因於地主之抗爭，而不可歸責於上訴人，上訴人既無故意或重大過失可言，前開免責條款之約定應屬有效。至於88年4月21日民法債編增訂第247條之1，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。是該法條第一款所謂：「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」，及第三款所謂：「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。而該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。有最高法院96年台上第168號判決可資參照。且按定型化契約應受 衡平 原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。最高法院亦著有96年台上第1246號判決可資參照。因此定型化契約條款之無效，必須是一方居於經濟的弱勢，如消費者或者是勞工等，在洽商契約過程中，無法立於平等的地位上與他方就契約的內容進行磋商，始有適用，本件被上訴人於87年11月20日以工程總價182,000,000元承攬本件工程，無論是財務、工程專業都不是泛泛小承包商可比，也斷非經濟上之弱者，雖然政府採購合約多半是制式化的規定，但其內容都是政府依照各種工程契約所擬定之範本，便利使用，也事先公告，提供投標者瞭解合約內容，自不容得標者任意主張條約條款無效。從而被上訴人與上訴人間之契約，既然已經約定棄權條款，被上訴人自不得請求因土地徵收遲延所導致工期遲延的損害。
七、就情事變更原則之適用而言：
（一）按民法第227條之2第1項規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」。又最高法院97年台上字第60號判決揭示「民法第227條之2第1項所稱之情事變更，係指契約成立後，其成立當時之環境或基礎有所遽變，非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言，該情事變更之事實，應祇須發生於契約成立之後，即有其適用」。
（二）經查：本件被上訴人主張與上訴人簽訂工程合約，承攬系爭工程，約定完工日期為89年8月10日，惟上訴人未盡協力義務，未能適時提供土地施工，致系爭工程延至90年12月28日始完工，共計遲延464日之事實，業據提出系爭合約為證，且為上訴人所不爭執。而系爭工程需用土地之部分補償費於89年8月14日至17日及90年8月7日始存入「國庫補償費保管專戶」，業經上訴人自承無訛，足證上訴人在完工期限89年8月10日後，尚有土地未完成徵收，此亦為上訴人所不爭執，上訴人未能適時提供土地致遲延完工，導致工程無法如期完工，也讓被上訴人遲遲無法取回履約保證金以及工程保留款，受有法定孳息之損失。而該項土地徵收之遲延，依照上訴人所提出兩造曾於84年3月7日簽訂「195甲線11k＋000～14k＋000路基拓寬工程」、86年9月17日簽訂「台11線71k+200～73k+661路基改善工程」，於完成系爭工程後，又於91年8月6日簽訂「台7線125k＋160～125k＋850路基拓寬工程」、93年2月4日簽訂「台9線247k＋420～281k＋110路容整修工程」之工程合約書一份，但有關「台7線125k＋160～125k＋850路基拓寬工程」係因「兩側民房未拆除」而有停工展延日期31天之情事，此有工程結算驗收證明書一份可證（本院更二審卷頁39以下）。另有關「台11線71k+200～73k+661路基改善工程」之核准延展天數僅為17天，此有營繕工程結算驗收證明書一份可證（本院更二審卷頁40），其遲延的日數只有短短的一個月左右，當屬承攬人於契約簽訂時所能預料。但本案遲延日數長達464日，將近一年半的時間，自屬簽約後所發生不可預料的事情。而屬於民法第227條之2所規定情事變更原則。
（三）而被上訴人依照契約必須存放履約保證金以及工程保留款，於完工時，悉數請求退還。該項履約保證金以及工程保留款原得於預定完工日退還，並做他用，享有法定孳息之利益，卻因上訴人徵收土地之不可預料之遲延，導致被上訴人受有上述損失，足可認定倘僅允許上訴人無息退還履約保證金以及工程保留款，顯失公平，因此應依情事變更原則，允許被上訴人增加請求利息之給付。
（四）至於材料漲價應增加給付部分，由於系爭合約第11條針對工程單價已經做成調整的規定，合約中原來有兩種選擇方式，其中一款規定「依合約附件『工程發包費按物價總指數調整說明』辦理」，但是正式合約已經刪除這種選擇，改用按合約單價計算方式處理，有合約書附卷可證（原審卷一頁11），既然合約採用單價計算，顯見雙方約定已經將材料等物品之單價先行確定，可以隨時按照合約所定數量調整報酬金額，已經兼顧兩造之間的權利義務關係，且原規定已經約定均採合約單價計算，價格已經在合約中明訂計算之基礎，其材料的漲跌價原本就屬於承攬人訂契時所應預估的風險，不得再以情事變更原則請求調整合約總價。另外清運廢土部分：上訴人之協力義務係在完成徵收，徵收完畢則協力義務已盡，其後因地主抗爭而傾倒廢土，依照合約即應由被上訴人負責清除，也是被上訴人履行合約義務之內容，則無論該廢土來源為何，既非上訴人所能掌控，自不得向上訴人請求清運廢土的費用。
（五）工程保留款部分：被上訴人原繳納工程保留款9,110,000元。但依契約規定，均須待「驗收」合格，上訴人方始負「無償」返還責任，因此未經驗收，是否合格尚屬未知，上訴人自無從返還，自亦不生遲延返還之利息。而且工程保留款必須是承攬人已施作後，從應領取的報酬中保留部分款項，並非以預估金額之全部作為工程保留款，因此本部份應以在原訂竣工日期（89年8月10日）前所完成工程之保留款2,777,947元，才有延遲利息之產生。工程保留款係在工程正式驗收完成後無息退還，系爭工程於90年12月28日竣工，而經初、複驗等手續後於91年8月30日給付末期估驗款，故從完工到給付末期款計245天，此245天為本工程給付保留款之實際作業時程，原本就屬於應辦理之作業期間，不能認為上訴人辦理該項事務有何遲誤之處，因此該期間自應從464日中扣除，故折算保留款之退還實際僅延宕464天－245天＝219天，而應計之利息為2,777,947×3.75％×219／365＝62,504元。又其中利率部分，依年利率3.75%即88年、89年間之臺灣銀行活期存款利率計算之利息為適當。
（六）履約保證金部分：被上訴人所繳交之履約保證金為59,640,000元，而履約保證金係依進度25％、50％、75％及驗收合格等4次退還，而並非每期退還履約保證金之期程均延宕464天，為兩造所不爭執。再依照上訴人所提出之預定退還履約保證金之實際退還之時程差異表（本院上訴審卷頁111），因每期預定進度與實際進度天數分別有151天、456天、438天及464天之差距，則以一期退還保證金四分之一即14,910,000元計算，四期遲誤之利息金額分別是(14,910,000×3.75％×151／365）＋(14,910,000×3.75％×456／365）＋（14,910,000×3.75％×438／365）＋（14,910,000×3.75％×464／365）＝2,311,561元（四捨五入計至個位數）。利率之計算同上說明。
（七）合計兩項金額為2,374,065元。
八、綜上所述，被上訴人本於情事變更原則，請求上訴人給付12,704,042元（僅其中8,195,051上訴本院審理），及自民國91年10月21日起，清償日止按週年利率百分之五計算之利息，於2,374,065元及自91年10月21日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中華民國98年9月29日
民事庭審判長法官何方興
法官林碧玲法官賴淳良以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中華民國98年9月29日
書記官陳有信