裁判字號：臺灣花蓮地方法院92年重訴字第52號民事判決
裁判日期：民國94年04月21日
裁判案由：損害賠償
臺灣花蓮地方法院民事判決九十二年度重訴字第五二號
原告宏隆營造有限公司法定代理人 楊宏志 訴訟代理人 謝維仁 律師被告交通部公路總局第四區養護工程處設宜蘭縣○○鎮○○路○號法定代理人 吳進興 訴訟代理人 曾泰源 律師當事人間請求損害賠償事件，本院於九十四年四月七日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣捌佰壹拾玖萬伍仟零伍拾壹元，及自九十一年十月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰柒拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣捌佰壹拾玖萬伍仟零伍拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二；餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
１、被告應給付原告新台幣壹仟貳佰柒拾萬肆仟零肆拾貳元及自九十一年十月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
１、基礎法律關係。①原告與被告於八七年十一月二十日簽訂工程合約書（證一），承攬台九線路
基路面拓寬工程（201k+400至208k+200）。系爭工程於八七年十二月十九日開工，完工期限為八九年八月十日（合約第六條），預定工期為六百天。工程用地之徵收作業係於簽約後方進行，詎料因部分地主不滿意補償費，阻撓工程之進行，以致部分路段無法施工，被告亦屢次發函坦承上情（證二）。
系爭工程因此延至九十年十二月二八日方完工，實際工期為一一０六天。
②工期展延天數。
扣除颱風天等不可歸責兩造所造成之遲延，原告主張因用地取得問題而展延工期之天數為四六四天。
被告主張尚應扣除因中華電信管線拆遷而展延之工期十四天，惟該次工期展延亦係因用地未能順利取得所致（被證十一），自不應扣除。
所以，總工期0000-000（預定工期）=506日，扣除因颱風延誤28日，因中小學運動會延誤14日，共計延誤四六四日。
③未能即時提供施工用地是否可歸責於被告。
被告於招標時並未告知原告施工用地尚未完成徵收，故原告係以六百天工期為計算投標金額之基礎。開工後，被告自負有配合工程進度，即時提供施工用地，使原告得以如期完工之義務，此即所謂協力義務（參照民法第五０七條）。被告辯稱未能即時提供土地，係因地主抗爭，以致花蓮縣政府無法順利完成徵收所致，惟被告本可在取得土地後再發包施工，避免地主抗爭之風險，或於招標時告知投標者土地尚未完成徵收，由原告自行評估風險，決定是否投標及投標金額之高低。被告捨此不為，因而未能即時提供施工用地，自係可歸責於被告之事由，致為不完全給付。原告依民法第二二七條、二三一條第一項之規定，自得請求被告賠償因遲延而生之損害。
又民法第五０七條係規定「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害」，準此，原告未定相當期限，催告被告提供土地，僅因此不得解除契約，不得請求賠償因契約解除而生之損害，並不因而喪失其他損害賠償請求權。
④契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當
事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第二二七條之二定有明文。故縱認不可歸責於被告，然地主抗爭致被告未能即時提供施工用地，非原告於投標當時所得預料，被告依原定合約金額給付承攬報酬顯失公平，原告自得聲請法院增加給付。
２、系爭棄權條款無效。被告辯稱施工說明書總則第三條第二項規定「如非承包商之責任而影響工程之進行時，僅得按實際情形免計工期，不得提出賠償要求」（證四）。按施工說明書總則第一條規定「本施工說明書總則，及其所附之各種施工說明書，均為本局各項工程合約之一部分。」由此可知，施工說明書總則係被告預定用於同類契約而訂定之契約。另行政院公平交易委員會第三一六次委員會議決議「類似規定，因延長工期原因不一，是否違反公平交易法，仍須視具體個案而定；惟如有可歸責於主辦機關，卻使交易雙方所負之風險顯不對等，而超過承包商可預期之完工風險，明顯減損營繕工程效能競爭，倘又未能就同一情事要求補償，則不排除涉有顯失公平之虞。」（參見八六公貳字第8605226005號函，證五）。上開施工說明書係被告訂定之定型化契約，約定免除被告之責任，使原告拋棄求償之權利。惟被告於訂約前並未告知原告施工用地尚未完成徵收，導致延長工期之風險顯然超過原告可預期之範圍，準此，上開棄權條款顯失公平，依民法第二四七條之一之規定，應屬無效。縱認棄權條款有效，原告仍得主張情事變更，請求法院增加給付。
另內政部營建署七八年六月十九日台內營字第709046號函令各主辦工程機關訂定工程契約時，為使契約公平合理，應予定明之點。其中第四點規定「工程施工期間，機關通知廠商全面連續停工或非可歸責於廠商之事由而停工超過三個月者，廠商因停工而道致之損失，於工程契約中訂明補償條款。」（證二六）。由此亦足證系爭「拋棄賠償請求權」條款顯失公平，依民法第二百四十七條之一之規定，應屬無效。又非可歸責於廠商之事由而停工超過三個月者，主辦工程機關應補償其損失。舉輕以明重，非可歸責於廠商之事由而展延工期超過三個月以上，且主辦工程機關不同意廠商停工，無法撤回每日派駐工地之人員及機械設備，以致廠商因展延工期而導致之損失更大，主辦工程機關更應補償其損失。原告曾於八十八年三月二十五日發函被告，請求准予停工（證十五），惟被告未同意，故原告自得請求被告賠償損失、增加給付。
３、工程保留款利息。工程保留款為九百一十萬元（000000000×5%），依合約第七條，被告應於工程驗收合格後將工程保留款給付原告。系爭工程因不可歸責於原告之事由而展延工期四六四天，工程驗收合格及得請求給付保留款之日期亦因而延後約四六四天，顯非原告於契約成立當時所得預料，如原告僅得依原合約，請求無息給付保留款，被告享有保留款之利息，顯失公平，原告自得基於情事變更，聲請法院變更為得請求依法定利率計算之利息。被告辯稱驗收合格前，條件未成就，被告無給付保留款之義務，惟原告並非主張主張被告遲延給付，顯與條件何時成就無關。被告另辯稱未獲得任何利息，惟並未舉證說明。
原告基於情事變更，聲請法院變更為得請求依法定利率計算之利息，共計為578410元（0000000*5%×464/365）。
４、履約保證金利息。履約保證金為五千九百六十四萬元，依合約附件之台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二三條規定，應於工程完成百分之25、50、75及正式驗收合格後，分四期無息退還。被告辯稱原告未舉證何時可領得百分之25、50、75及正式驗收之保證金。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二二二條第二項定有明文。原告固然無法證明工程如未展期，何時可退還各期之保證金，以精確計算遲延天數，惟法官得審酌一切情況決定。系爭工程因不可歸責於原告之事由而展延工期四六四天，原告得請求退還每期保證金之日期亦因而延後約四六四天，顯非原告於契約成立當時所得預料，如原告僅得依原合約，請求無息退還保證金，被告坐享保證金之利息，顯失公平。原告得基於情事變更，聲請法院變更為得請求依法定利率計算之利息，計為$0000000元（$00000000×5%×464/365，其中分四期，但總數為四次，合計仍為原數）。
５、按「一式」計價之項目應增加之給付。原告曾於88年3月25日發函被告，請求准予停工，以撤回每日派駐工地之人員及機械設備，減少損失，惟被告未同意，故系爭工程並未因地主抗爭而停工。工程估價單按「一式」計價之項目中，交通設施之管理維護、安衛設施之管理維護、環保設施之管理維護、工地灑水及工地清潔，係每天例行工作，且每天管理維護、灑水及清潔之範圍皆為六點八公里長之整個工地，非僅限於當天施工之路段，故上開費用因工期展延而比例增加。旗手負責指揮交通，工地品質管制人員負責監工，亦係每天例行工作，皆因工期展延而比例增加。沉澱池污泥，於積滿時即須清除，故費用因工期展延而比例增加。至於臨時排水，於下雨積水、地下水湧出時即須排水，故費用因工期展延而比例增加。施工時佔用民地，即須臨時租地，費用亦因工期展延而比例增加。原告係以原合約工期為基礎，計算上開項目之費用，進而決定投標金額，故上開項目採用「一式計價」，應以原合約工期未延長為前提。系爭工程因不可歸責於原告之事由而展延工期四百六十四天，上開費用隨之增加，非原告於契約成立當時所得預料，如僅得依原合約請求，顯失公平，原告自得基於情事變更，聲請法院按展延天數比例增加上開給付。被告因可歸責於自己之事由，未能即時提供工地，違反協力義務，構成不完全給付。因系爭棄權條款無效，原告亦得依民法第二二七條、三一條第一項之規定，請求被告賠償上開因遲延而生之損害。被告辯稱原告派工之挖土機、卡車不足約定之數量，不得主張按「一式」計價之項目應增加給付。查挖土機、卡車係路基路面、橋樑工程所須之機具，被告並非就路基路面、橋樑工程主張比例增加給付，而係就交通設施、安衛設施、環保設施等按「一式」計價之項目主張比例增加給付，與派工之挖土機、卡車之數量無關。以上按「一式」計價之項目，原費用總計為$0000000元，因工期展延而應比例增加之給付，其計算式為$0000000元（$0000000/600×464）。
６、材料漲價應增加之給付。系爭合約規定「無論工料漲落與否均採合約單價計價」，惟系爭工程因不可歸責於原告之事由而展延工期四六四天，在合約完工期限八九年八月十日之後，鋼筋、碎石級配料及模板等材料皆漲價，原告施工成本增加，顯非原告於契約成立當時所得預料，如由原告負擔價差之損失，顯失公平，原告自得基於情事變更，聲請法院就價差部分請求被告增加給付。原告亦得依民法第二二七條、二三一條第一項之規定，請求被告賠償上開因遲延而生之損害。被告辯稱原告於得標後即應評估風險訂料在先，惟系爭工程預定工期為六百天，在六百天當中陸續進貨使用之材料，實無可能在一開始就一次訂購。況原告非從事期貨，亦無法預估材料未來之漲落，自無預先訂購之義務。被告上開材料在八九年八月十日之累計用量有施工日報表可稽（證十九），完工之累計用量有工程決算明細表可稽（被告之附件七），相減後即為合約完工期限外使用數量。上開材料在八九年八月十日以前及以後之單價皆有發票可稽（證二十），原告並依據發票製作單價表（附表一），計算出八九年八月十日以前及以後之平均單價及其差額。
上開材料之平均單價差乘以合約完工期限外使用數量，總計為291804元（附表三），即為材料漲價之損害。
７、包商利潤管理費、營業稅應增加之給付。①包商利潤管理費係承攬人之報酬，按民法第四九一條規定「如依情形，非受
報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬」。系爭棄權條款既屬無效，工期之約定在承攬契約上之意義不應僅限於承攬人是否遲延完工之判斷標準，工期長短即應重新納入決定承攬報酬之考量因素，原定之包商利潤管理費在工期展延期間自應按比例增加，方符合承攬契約為有償契約之原則。此外，系爭工程因不可歸責於原告之事由而展延工期四六四天，原告得依情事變更之規定請求增加包商利潤管理費之給付。展延工期係可歸責於原告之事由所致，原告亦得依債務不履行之規定請求賠償。依工程估價單第九項，包商利潤管理費為工程款之百分之十。如工程款增加，包商利潤管理費自應按比例增加。被告辯稱原告應依實際支出計算，顯無理由。系爭工程按「一式」計價之項目應增加之給付為$0000000元，材料漲價應增加之給付為$0000000元，總計$0000000元即為增加之工程款。包商利潤管理費應增加之給付為增加之工程款之百分之十，計為519928元。
又九十一年九月十七日臺北市政府91府工三字第-00000000000號函修正之「台北市政府工程採購契約範本」第十一條（工期展延及請求事項）第五項：「除契約變更或追加契約以外之新增工作項目外，因不可歸責於乙方之事由，經甲方核定所展延之工期，乙方並得向甲方申請按工程總價百分之二點五除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程管理費用，該費用以不超過契約總價百分之十為限‥‥」（證二七）。上開規定係參考歷年來商務仲裁等實務案例所增訂，足以證明原告請求展延工期之包商利潤管理費，在實務上有其根據。況且如依上開標準，原告可請求之管理費為工程總價$000000000元乘以百分之二點五乘以六百分之四百九十六，高達$0000000元，本件原告僅請求519928元，實屬合理。
②營業稅應增加之給付。
工程款總計增加$0000000元，原告就增加之工程款須負擔百分之五營業稅，依工程估價單第九項，營業稅由被告負擔，原告自得請求被告就營業稅增加給付259964元。
８、清運廢土之單價及數量。系爭工地在移交原告前，遭傾倒廢土，原告就廢土並無清運之義務，為求工
程順利完工，遂僱用怪手及卡車清運廢土，係為被告管理事務，構成無因管理。為他人管理事務兼具為自己利益，無礙於無因管理之成立。按管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息（民法第一七六條）。故原告支出之清運費，自得請求被告償還。縱認不成立無因管理，原告代被告履行清運土方之義務，支出清運費，使被告受利益，致原告受損害，自得依不當得利之規定請求被告返還清運費。
被告辯稱地主傾倒廢土之行為與被告無關，且依契約補充說明第25項規定承
攬廠商應隨時清理工地，契約列有工地清潔費、工地環保設施及管理維護費，原告有清理廢土義務，不能重複請求。惟系爭工地201K+600至201K+830路段於八九年十二月二五日遭地主 張阿廟 之子 唐耀東 傾倒大理石廢土（證二四）。206K+540處於九十年九月間遭傾倒大理石廢土（證二之十一），被告所屬花蓮工務段於九十年十月四日發函原告，自承206K+320至206K+560路段於九十年九月間因地主因素，尚無法施工（證二之九）。原告於九一年十月二一日發函行政院公共工程委員會，提出契約爭議調處，表示「遭棄置大量事業廢棄土之地點皆屬於未徵收完竣之地段，因未完成徵收本公司並無法阻止傾倒事業廢棄物之行為」（證九）。以上足證被告將工地移交原告前，即遭傾倒廢土，此時原告並無管理維護工地之義務，被告應先將工地上之廢土清運，以利原告施工，此即所謂協力義務（民法第五０七條參照）。
系爭廢土之數量經鑑定為14815.33立方公尺，被告辯稱鑑定報告內所示廢土位置，不能排除尚有他人傾倒廢土之可能。惟原告掩埋廢土前，在現場先挖掘出五十公分深度之土壤，然後才以廢土填方，最後將預先挖掘之土壤回填覆蓋在廢土上。如果後來有他人傾倒廢土，則現場將形成兩層廢土。鑑定人鑑定時並未發現上開情形，足證應無他人傾倒廢土。
清運廢土之流程包括「挖方」、「棄土遠運」、「利用挖方填方」。其中挖
方部分，原告同意依系爭工程合約所載之「挖方」單價每立方米二十元計算。「棄土遠運」部分，被告預算編制所載之「棄土遠運」單價為每立方米一七四元，被告主張原告承包價為原預算之66.28%，故主張「棄土遠運」單價以每立方米174×66.28%=115元計算，原告同意。被告辯稱「利用挖方填方」係「以本工程之挖方用於本工程之填方」，原告不得列入清運費用，惟原告清運廢土至台九線191K+780至193K+800處傾倒，尚雇工進行壓實整地，並非隨意棄置，與「以本工程之挖方用於本工程之填方」，所費之工時及工錢並無不同，自得比照系爭工程合約所載之「利用挖方填方」之單價每立方米二十四元計算原告之損害。以上三項單價加總後，清運廢土單價應為每立方米一五九元，系爭廢土之數量為14815.33立方公尺，清運費用為$0000000元。
９、總結：被告應增加給付之金額總計為一千二百七十萬四千零四十二元。
即578410+0000000+0000000+0000000+519928+259964+0000000。
即前述３，４，５，６，７①、７②，８等，共七項金額合計。
三、證據：（參見陳述之內容）。
乙、被告方面：
一、聲明：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利益判決願供擔保請求免予假執行。
二、陳述：滏１、基礎法律關係：
①對原告所稱之合約書、工程內容、開工時間、完工期限、實際完工工期日數等均無爭執。
②關於工期延展之天數。
因用地問題延期四五０天：此亦係由原告宏隆營造有限公司主動向被告申請
延長工期，此主要理由為開工後，因第三人之用地花蓮縣政府辦理徵收遭抗拒，而無法全面取得，致工程無法全面施工，迄至九十年二月十四日執行強制執行拆除作業前，無法依原計劃之進度進行，僅就可施工路段採跳島式蠶式施工，始肇致影響施工進度。故前奉准展延至八十九年八月二十日竣工及至九十年二月十四日最後之部分用地經執行強制拆除作業時間前，因無法全面施工，致延宕工期計一七八日曆天，另九十年二月十四日執行強制拆除作業時尚有邊溝2157公尺，及其他後績作業未施工（管線埋設、回填、碎石級配、ＡＣ舖設、中央分向島等）經分析需二七三日曆天始可完成，合計四五一天，唯本工程為配合實際需要已於九十年一月二日先行舖設ＡＣ路面合計600T/53596/70)=0.8天，一天應予扣除，則本工程同意展延四五０天，核算應展延至九十年十一月十三日竣工。
原告主張計入中華電信管線拆遷展延工期十四天，合計四六四天部分，然原告於投標及施工時即應知有管線拆遷問題，並已明示於契約之內（契約書第六條第四款內即有明文），且此係由原告主動向中華電信申請延期（詳被告交通部公路總局第四區養護工程處準備書狀，證物十一），無有歸責被告之可言，是若強謂有天數展延算，應予四五０天為延展之天數。
添③未能即時提供施工用地是否可歸責於被告問題。
對於原告於起訴狀所述，被告依民法第五０七條有負有『配合工程進度，即
時提工用地，使原告得以如期完工之義務』，被告予以否認之。按原告與被告簽訂之『台九線201k+400~208k+200路基路面拓寬工程』為公共工程，與社會之公眾利益有關。補償費之發放係依據政府規定之農作物、建物補償規定開放，與地主之主觀認定常有差異，若認定被告有排除所有沿線土地農作物、建物所有權人之阻擾，順利交予原告施工之義務，則全國之公共工程均無法適時、適度進行以利益全民。況且原告為承攬人復為實際施工單位，自亦應負有與阻撓施工居民溝通之義務，以利工程之順利推動於施工中，當不能悉諉責於被告，原告認被告應於取得土地再發包云云，顯不符慣例及公共利益。
足徵前述工程並未達於全部停工之地步，是否因原告並未積極趕工而造成遲
延四五０天，或全因地主阻撓施工，亦待原告舉證以明之；此外，若有用地已徵收，而嗣地主或利用他人（如唐耀東案）再出面阻撓致延誤工期，亦非可歸責於被告之責任，原告提出唐耀東之有罪判決書不能執為請求損害賠償之依據。
更遑論，兩造契約訂立時，已於第六條第四項第二款載明『甲方供給材料不
及（即提供土地不及）或非乙方之責任而影響工期（如房屋拆除、土地取得等）甲方．．．主張予以分析核算延長工期』，上開原告主張被告歸責事項，實早已在締約時即得推知，且為原告所明知，而僅為被告同意延長工期之約定，要不得成為『歸責被告之事由』，而得請求損害賠償之依據，其非定型化契約，且亦無不公允之處，被告殊無必於訂約前告知之義務，併此陳明。
按本工程之發包時，其工程中之土地徵收本在進行中，而對此之一面徵收一
面施工，其為道路施工工程之慣例，並為工程界所週知，本件原告於投標時，不可能不知，此更在上開訂約內容可推知『土地尚有徵收取得及拆屋還地之問題』，足堪証明原告之已知，且於訂約時，既無異議，何可能其未曾評估風險呢？易言之，其在締約時，既無異見，自是拋棄土地取得及拆屋還地影響工期之責任，即不足準此認定是可歸責於被告之事由，應負不完全給付或遲延責任。
從而，本件在地主抗爭中，因被告本係委請花蓮縣政府辦理徵收，亦屬不可預見會發生如此情事，且責任亦不足歸責於被告欠難準此認定被告，未即時將土地交付而推定是可歸責事由。
④原告是否得主張情勢變更原則問題：
原告主張依民事訴訟法第三百九十七條規定之情事變更法則為增減給付之請求，則亦請審酌依上開契約已明白規定已然排除徵收土地提出之不得請求賠償之義務，且為原告所知悉土地尚在徵收中，自無所謂無可預料情事變更原則之適用。尤其是，若法院依職權為增減給付判決，更不足依第四百五十天為請求計算賠償之基準依據，蓋此時應由法院依職權公平裁量，全部事件與原告承作公平性，而加以考量，非悉由原告依其自己之主張為標準，做為賠償依據。
䎏２、系爭棄權條款是否有無效問題：
上開邊徵收，邊施作之方式，全國道路施工皆然，原告不得諉為不知，更在
因其為國內之大公司承包商，專承攬國內各種重大工程，自亦無不瞭解被告於投標簽約所附之施工說明書總則第三條第二項規定，如非承包商之責任，而影響工程之進行，僅得按實際情形免計工期不得提出賠償請求，原告投標本工程自應知悉其風險之管控，尚難以之為無效之條款，其本為包商應承擔之風險責任，何得轉化成被告之歸責事由。此更在本約簽約時已提及管線及土地徵收之問題，為原告所明知，核尚無可歸責於被告，且亦無定型化契約之適用。
此外，承攬契約之定作人協力義務，即便是被告違反，但依法其於同法已然
規定，必也由承攬人定相當期限催告定作人，而定作人不於期限內為行為者，承攬人得解除契約並請求因契約解除而生之損害賠償，其為不完全給付之特別規定，若原告未有上開之定期催告及解約之行為，要不得依不完全給付之法理請求之。
末查，本工程締約係經原告之熟閱契約內容，並經雙方言明，係在原告深思
熟慮下而訂立，原告深知尚存有土地取得拆屋還地問題，其得以之為延長工期，而非係歸責被告之賠償責任，依此認知而訂立，焉會是屬於『定型化契約』為無效條款，尤其是本契約之成立，根本未構成無效之原因，尚非無效之約款，核與行政院公平交易委員會第三一六次委員會決議內容有間，原告援用，容有未洽。𨛯
３、工程保留款利息部分：被告所述延期天數四六四天，如前所述颱風、運動會、電信施工，地主抗爭
等因素均非可歸責於被告。且名為工程保留款實為保留至驗收合格方始付清，即為以『驗收合格』為條件之成就，被告方負給付工程保留款之義務，則若原告施作工程一再未經被告驗收合格，則條件並未成就，自屬條件不成就，被告自不負給付義務。
另查，對於工程保留款之給付，本係基於業主依規定驗收合格，嗣基於承攬
人之請求始得發還，且工程保留款之發還依合約規定本即無所謂之被告尚應給付利息予承攬人，原告之請求已屬無據；況查，原告依契約所保留之款項，亦未獲得任何之利息，自無坐收享有保留款利息之利益。
此外，其即便得請求利息給付，依法亦應係以請求之意思表示起方得請求利息，更遑論其中之展期若仍存有原告之原因，是否原告得準此請求（依原告九十三年二月十六日之準備狀三第一點），亦不無疑義。至於，其基於情事變更原則請求利息之給付，則因兩造本已約定無利息，而被告並無任何利得下（若有利得應由原告舉證才是），殊無顯失公平之情事，其基於上開情事變更原則請求五十七萬八千四百一十元，自有未合。況查，如是原告依顯失公平之請求，則依當今利率之標準，原告依年息百分之五計算利息請求，核與儲蓄之牌告利率，差距更大，依此請求自不符公平原則。
４、履約保證金利息部份：原告所述遲延天數四六四天（被告抗辯至多應是四五０天）除前述颱風、運
動會、電信施工、地主抗爭均不可歸責於被告之因素外。另原告於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各百分之二十五無息歸還，此係原告於完工率達二十五％、五十％、七十五％、一００％主動向被告報驗申請，被告方負『無息』返還義務，非謂被告有義務主動發給。且依舉證責任分配原則，原告亦未舉證其究何時得領得二十五％、五十％、七十五％、一００％之款項。
至於，被告依情事變更原則，請求發履約保証金利息部分，被告抗辯之理由
，亦同前開工程保留款部分之陳述答辯內容，請併審酌之，此外，對於原告依情事變更原則之請求百分之五年息計算，亦顯失公平。
５、按『一式』計價之項目二，二八一，二０三元：
按原告按一式計價之項目為何，並未見原告提出之附件，其明細為何，及其
請求之原因，與計算之方式，被告實不知所以？註、本案再開辯論時，就此部分原告確實有陳述，但經調整後並未重新整理，本院當庭闡明（參見卷三第八十頁）。
當庭，原告訴訟代理人稱：「一式」計算是參見起訴書，但刪除第四、
十一、十二項，如鈞院整理資料無誤。被告訴訟代理人稱：原告就該項「一式」部分，並未逐項作實際增加之舉證，我們全盤否認該部分之請求，並非爭點整理書狀未載明之事項，就表示我們無爭執。
①另工程利潤管理費依延期四六四天比率計算，其中四六四天，有配合中華電
信管線施工十四天自不能計算，又原告所稱地主抗爭申請延期四五０天復均係不可歸責於原告，且本工程之峻工圖係由原告所制作，該結算書表並未依據契約內之投標須知及附件第十四條第二款：『．．．安衛環保設施及管理維護費．．．第四項工程項目經費：如屬甲方因素而全面停工之工程，基於實際需要，承適仍繼續辦理工地、安衛、環保各項設施之管理與維護時，得向本局提出申請．．．』主張相關權益（詳前九十二年十二月二日準備書狀，證十七）。
②另兩造合約金額雖訂為新台幣壹億捌仟貳佰萬元整，然如有增減，按實際驗
收數量結算（即實作實算，九十二年十二月二日，證物十八契約書第五條，按原告之估算係以實作數量之一０％為計算基礎，原告估價表第五頁，與工期長短並無關聯，原告此部份請求亦乏依據）。
③又其一式計價之項目，自應符實際之支出，尚難以無任何証據証明下，以毫
無準據之事証下，依己之推理為計算之準據，此更在損害賠償之請求，亦必須有實際上之損害，究是如何之損害，其依據及法理，方足以請求賠償，尤其，該一式之計價非屬承攬報酬之請求權，又如何概括求償，原告在無任何証據足以佐証其得請求何種承攬報酬下，所請於法自有不合，併此陳明。
④綜上所陳，原告主張就交通設施、環保設施等一式計價之項目主張比例增加
給付，而在未提出實際因增加給付之實際支出，其所主張上開費用隨之增加，顯乏理由，應予駁回。
６、材料漲價之損害：①原告請求材料漲價之損害：二，九一八，０八四元，按雙方於合約書第十一
條第一項早已約定：無論工料漲落與否均採合約單價計價，且此材料價格漲跌之風險係原告於投標時所應詳估，若原告與被告訂約後，材料價反向下跌，則原告是否可請求原告減少合約價金，且原告與被告所訂之合約金額雖為壹億捌仟貳佰萬元，然於合約書第五條後亦載明如有增減，按照實際驗收數量結算，此為工期長短亦無關聯，是即便有上情，造成原告負擔依契約或依國內各項工程之慣例，殊無轉嫁予被告，由被告負擔之理。
此更在原告欲做本工程，其於得標後材料本即應依風險評估訂料在先，鮮有邊做邊訂購材料之理，因此自情事變更或民法第二百二十七條、二百三十一條第一條適用之理。況查，原告謂有上開價差之損失，亦應提出實際之買受（數量）發票價比較原工期內之價格，再以工期外之價格有漲價相減，方足以為實際損害之估算，即便認為被告可歸責，亦應有損害數額依據憑以計算才是，此為實際得提出証據者，殊無任意依推估方式為計算基準，核此陳明。
②關於材料增加之給付，如所提示金額（二，九一八，０八四元），此部分我們只表示法律上意見，對數據上無意見。
７、清運廢土之單價及數量：
①被告對前述數量一四八一五．三三米及運費每米二一八元均予以否認，本應
由原告就數量及其已花費每米二一八元運費部份舉證以明之，尤其苟真有如上開數量，依理原告應有出車幾立方米之出貨單及証明，亦即其即本應有數量計價與支出憑證，焉得由原告嗣後片面指出被運送到那幾筆土地填充，即做為清運之數量，蓋不排除還有其他人隨後再行頃倒！因此即便聲請鑑定，若無證據證明其上之填充物為原告所傾倒，仍不足在未確定舉証查明下，做為裁判基礎。況查，雙方於契約補充說明書二十五條有關（工地環境保護）之規定：承攬廠商應隨時清理工地及附近道路，況查，原告於契約工作項目早已別有工地清潔費、工地環保設施及管理維護費，自當自負清理義務，更不能向被告重複請求，且依原告起訴狀第四頁第五項所述：原告縱真清理土方乃由於部分地主於徵收完成後仍繼續占有土地，並八十九年起陸續在土地上傾倒土方．．．？前述被徵收地主之行為造成原告清理土方亦與被告無涉，而應由原告向傾倒土方之侵權行為人請求侵權行為之損害賠償？②苟真有如上開數量，其即本應有數量計價與支出憑證，焉得由原告嗣後片面
指出被運送到那幾筆土地填充，即做為清運之數量，蓋不排除還有其他人隨後再加頃倒啊！因此即便聲請鑑定若無證據證明其上之填充物為原告所傾倒，仍不足在未確定亦不足做為裁判基礎。況查，雙方於契約補充說明書二十五條有關【工地環境保護】之規定：承攬廠商應隨時清理工地及附近道路，況查，原告於契約工作項目早已別有工地清潔費、工地環保設施及管理維護費，自當自負清理義務，更不能向被告重複請求、且依原告起訴狀第四頁第五項所述：原告縱真清理土方乃由於部分地主於徵收完成後仍繼續占有土地，並自八十九起陸續在土地上傾倒土方．．．？前述被徵收地主之行為造成原告清理土方亦與被告無涉，而應由原告向傾倒土方之侵權行為人請求侵權行為之損害賠償？③我們否認鑑定之土方數量，對挖方及運送部分無意見，但利用挖方填方部分否認之，因為原告並未在合法之棄土場處理。
８、包商利潤管理費及營業稅應增加之給付：①包商管理費：
營業稅之課徵，係以營業所得計算，本件若為損害賠償，是否仍應依法課徵營業稅即不無問題，併此陳明。
至於，包商利潤管理費，其如何得認為是而依民法第四百九十一條規定，得
依『承攬人之報酬』法理請求，原告主張亦欠法理依據，尤其，所謂之利潤及管理費非必此契約與彼此約悉相一致，焉得類推。
如果上開請求是承攬報酬，則其實際上未有分文成本之支出，難道不用扣除
嗎？尤其，原告所主張『包商利潤管理費應增加之給付為工程款之百分之十，實不知有何依據証明，乃至其請求權之基礎與法理何在？更遑論被告有何債務不履行，甚或依情事變更原則應增加給付之理。』此外，在延長工期期間，實則自監工日誌所示，原告出工人數幾稀，其未提出人力，而派往他處，焉有無受有利益，何得『全數請求』，附此陳明。
②營業稅：
係以工程款之報酬所得始有負擔，如非工程之報酬，又何有營業稅之課徵可言，從而，即不可能有此部分之損害矣！
９、對相關數據部分：①對工期部分無意見。工期遲延日數為四百五十日，是五○六日扣除颱風、運動會、中華電信共計五十六日計算出來的。
②對於保留款之計算及履約保證金之收據，數據上無意見。利息部分應以當時銀行利率計算。
③「一式」部分，並未逐項作實際增加之舉證，全盤否認該部分之請求，並非爭點整理書狀未載明之事項，就表示我們無爭執。
④材料增加之給付，此部分只表示法律上意見，對數據上無意見。
關於包商管理費、營業稅，此部分只表示法律上意見，對數據上無意見。
⑤我們否認鑑定之土方數量，對挖方及運送部分無意見，但利用挖方填方部分否認之，因為原告並未在合法之棄土場處理。
三、證據：（參見陳述之內容）。理由
一、本件工程，原告承攬因工期延展（因徵收用地延誤，地上被放置廢土等）而可歸責於被告之事由（四六四日），所以請求損害賠償。
其主要項次為：
①工程保留款利息（延誤取得之損失）。
工程保留款為九百一十萬元（000000000×5%）。
遲延四六四日：578410元（0000000×5%×464/365）。
②履約保證金利息（延誤取得之損失）。
履約保證金為五千九百六十四萬元。
遲延四六四日：$0000000元（$00000000×5%×464/365）。
③按「一式」計價之項目應增加之給付（延誤而增加之費用）。
「一式」計算，參見卷三第八七頁。
計算式為：$0000000元（$0000000/600×464）。
④材料漲價應增加之給付（延誤而增加之費用）。
材料之平均單價差乘以合約完工期限外使用數量。
總計為$0000000元，即為材料漲價之損害。
⑤包商利潤管理費、營業稅應增加之給付（延誤而增加之費用）。
「一式」計價增加$0000000元，材料漲價增加$0000000元，總計$0000000元。
增加之工程款：
包商利潤管理費應增加之給付為增加之工程款之百分之十，計為519928元。
原告就增加之工程款須負擔百分之五營業稅，營業稅增加給付259964元。
⑥廢土清運（因清運廢土而增加之費用）。
系爭廢土之數量經鑑定為14815.33立方公尺。
清運廢土之流程包括「挖方」、「棄土遠運」、「利用挖方填方」三項，每項單價二十元、一一五元、二四元。
清運廢土單價應為每立方米一五九元，系爭廢土之數量為14815.33立方公尺，清運費用為$0000000元。
二、本件工程雙方爭執（與無爭執）之事項為：
１、雙方共認之工期日數。於八七年十一月二十日簽訂工程合約書，原告承攬被告發包之台九線路基路面拓寬工程（201k+400至208k+200）。
系爭工程於八十七年十二月十九日開工，完工期限為八十九年八月十日，預定工期為六百天。系爭工程延至九十年十二月二十八日方完工，實際工期為一一０六天，共計延長日數五０六日。
（參見卷一第一０六頁被告書狀及第一六一頁原告筆錄）。
２、雙方對數據部分無爭執者（但就法律上陳述有不同意見）。①工程保留款，新台幣玖佰壹拾萬元。
②履約保證金，新台幣伍仟玖佰陸拾肆萬元。
③材料漲價之計算數，新台幣貳佰玖拾壹萬捌仟零捌拾肆元。
④包商管理費之計算，新台幣伍拾壹萬玖仟玖佰貳拾捌元。
⑤營業稅之計算數額，新台幣貳拾伍萬玖仟玖佰陸拾肆元。
雙方有爭執之數據：
①「一式」增加之給付，被告認為原告未為詳實逐項之舉證。
②廢土之數量，被告認為鑑定結果不足以證實該廢土為工程用地上之棄土。
廢土運送之單價，原告認為包括挖方、棄土遠運、利用挖方填方三項；被告認為不含利用挖方填方項。
但就個別單價部分「挖方」、「棄土遠運」、「利用挖方填方」三項，每項單價二十元、一一五元、二四元，雙方無爭執。
故處理廢土之單價，原告主張之單價為每立方米一五九元，被告無爭執者為一三五元（包括「挖方」、「棄土遠運」）。
３、遲延工期部分：①原告稱：總工期0000-000（預定工期）=506日，扣除因颱風延誤28日，因中小學運動會延誤14日，共計延誤四六四日。
被告稱：總工期0000-000（預定工期）=506日，扣除因颱風延誤28日，因中小學運動會延誤14日，中華電信施工14日，共計延誤四五０日。
②因施工用地取得部分，
因用地問題延期四五０天：此亦係由原告宏隆營造有限公司主動向被告申請延長工期，此主要理由為開工後，因第三人之用地花蓮縣政府辦理徵收遭抗拒，而無法全面取得，致工程無法全面施工，迄至九十年二月十四日執行強制執行拆除作業前，無法依原計劃之進度進行。故前奉准展延至八十九年八月二十日竣工及至九十年二月十四日最後之部分用地經執行強制拆除作業時間前，因無法全面施工，致延宕工期計一七八日曆天，另九十年二月十四日執行強制拆除作業時尚有邊溝2157公尺，及其他後績作業未施工（管線埋設、回填、碎石級配、ＡＣ舖設、中央分向島等）經分析需二七三日曆天始可完成，合計四五一天，唯本工程為配合實際需要已於九十年一月二日先行舖設ＡＣ路面施工合計600T/53596/70)=0.8天，一天應予扣除，則本工程因之展延四五０天。為雙方所共認。
③雙方爭執者，因中華電信管線拆遷而展延之工期十四天，是否計入。
原告：因用地問題延期四五０天，加上中華電信之工期十四天，共四六四日。
被告：因用地問題延期四五０天，不加中華電信之工期十四天，仍四五０日。
４、就因用地問題延期四五０天，歸責與否，被告仍有法律上意見。①原告認為，未能即時提供施工用地是可歸責於被告。
被告於招標時並未告知原告施工用地尚未完成徵收，故原告係以六百天工期為計算投標金額之基礎。開工後，被告自負有配合工程進度，即時提供施工用地，使原告得以如期完工之義務，此即所謂協力義務（參照民法第五０七條）。
被告辯稱未能即時提供土地，係因地主抗爭，以致花蓮縣政府無法順利完成徵收所致，惟被告本可在取得土地後再發包施工，避免地主抗爭之風險，或於招標時告知投標者土地尚未完成徵收，由原告自行評估風險，決定是否投標及投標金額之高低。被告捨此不為，因而未能即時提供施工用地，自係可歸責於被告之事由，致為不完全給付。原告依民法第二二七條、二三一條第一項之規定，自得請求被告賠償因遲延而生之損害。
②被告認為，不足以認定是可歸責於被告之事由。
對於原告於起訴狀所述，被告依民法第五０七條有負有『配合工程進度，即時提工用地，使原告得以如期完工之義務』，被告予以否認之。按原告與被告簽訂之『台九線201k+400~208k+200路基路面拓寬工程』為公共工程，與社會之公眾利益有關。補償費之發放係依據政府規定之農作物、建物補償規定開放，與地主之主觀認定常有差異，若認定被告有排除所有沿線土地農作物、建物所有權人之阻擾，順利交予原告施工之義務，則全國之公共工程均無法適時、適度進行以利益全民。況且原告為承攬人復為實際施工單位，自亦應負有與阻撓施工居民溝通之義務，以利工程之順利推動於施工中，當不能悉諉責於被告，原告認被告應於取得土地再發包云云，顯不符慣例及公共利益。
兩造契約訂立時，已於第六條第四項第二款載明『甲方供給材料不及（即提供土地不及）或非乙方之責任而影響工期（如房屋拆除、土地取得等）甲方．．
．主張予以分析核算延長工期』，上開原告主張被告歸責事項，實早已在締約時即得推知，且為原告所明知，而僅為被告同意延長工期之約定，要不得成為『歸責被告之事由』，而得請求損害賠償之依據，其非定型化契約，且亦無不公允之處，被告殊無必於訂約前告知之義務，併此陳明。
從而，本件在地主抗爭中，因被告本係委請花蓮縣政府辦理徵收，亦屬不可預見會發生如此情事，且責任亦不足歸責於被告欠難準此認定被告，未即時將土地交付而推定是可歸責事由。
５、有無情事變更之適用。①原告：
契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第二二七條之二定有明文。故縱認不可歸責於被告，然地主抗爭致被告未能即時提供施工用地，非原告於投標當時所得預料，被告依原定合約金額給付承攬報酬顯失公平，原告自得聲請法院增加給付。
②被告：
原告主張依民事訴訟法第三百九十七條規定之情事變更法則為增減給付之請求，則亦請審酌依上開契約已明白規定已然排除徵收土地提出之不得請求賠償之義務，且為原告所知悉土地尚在徵收中，自無所謂無可預料情事變更原則之適用。尤其是，若法院依職權為增減給付判決，更不足依第四百五十天為請求計算賠償之基準依據，蓋此時應由法院依職權公平裁量，全部事件與原告承作公平性，而加以考量，非悉由原告依其自己之主張為標準，做為賠償依據。
䎏６、系爭棄權條款是否有無效問題。
①原告：
被告辯稱施工說明書總則第三條第二項規定「如非承包商之責任而影響工程之進行時，僅得按實際情形免計工期，不得提出賠償要求」（原證四）。按施工說明書總則第一條規定「本施工說明書總則，及其所附之各種施工說明書，均為本局各項工程合約之一部分。」由此可知，施工說明書總則係被告預定用於同類契約而訂定之契約。另行政院公平交易委員會第三一六次委員會議決議「類似規定，因延長工期原因不一，是否違反公平交易法，仍須視具體個案而定；惟如有可歸責於主辦機關，卻使交易雙方所負之風險顯不對等，而超過承包商可預期之完工風險，明顯減損營繕工程效能競爭，倘又未能就同一情事要求補償，則不排除涉有顯失公平之虞。」（參見八六公貳字第8605226005號函，原證五）。上開施工說明書係被告訂定之定型化契約，約定免除被告之責任，使原告拋棄求償之權利。惟被告於訂約前並未告知原告施工用地尚未完成徵收，導致延長工期之風險顯然超過原告可預期之範圍，準此，上開棄權條款顯失公平，依民法第二四七條之一之規定，應屬無效。縱認棄權條款有效，原告仍得主張情事變更，請求法院增加給付。
②被告：
上開邊徵收，邊施作之方式，全國道路施工皆然，原告不得諉為不知，更在因
其為國內之大公司承包商，專承攬國內各種重大工程，自亦無不瞭解被告於投標簽約所附之施工說明書總則第三條第二項規定，如非承包商之責任，而影響工程之進行，僅得按實際情形免計工期不得提出賠償請求，原告投標本工程自應知悉其風險之管控，尚難以之為無效之條款，其本為包商應承擔之風險責任，何得轉化成被告之歸責事由。此更在本約簽約時已提及管線及土地徵收之問題，為原告所明知，核尚無可歸責於被告，且亦無定型化契約之適用。
此外，承攬契約之定作人協力義務，即便是被告違反，但依法其於同法已然規
定，必也由承攬人定相當期限催告定作人，而定作人不於期限內為行為者，承攬人得解除契約並請求因契約解除而生之損害賠償，其為不完全給付之特別規定，若原告未有上開之定期催告及解約之行為，要不得依不完全給付之法理請求之。
三、本件待釐清之法律上爭執：①公共工程之用地，在發包之公務機關（被告）未能及時取得用地交付承攬施工廠商（原告）時，是否可歸責於發包之公務機關（被告）之事由。
②如果可歸責被告，本件契約雙方議定之內容有無雙方所爭執之棄權條款。施工
說明書總則第三條第二項規定「如非承包商之責任而影響工程之進行時，僅得按實際情形免計工期，不得提出賠償要求」。
③如果不可歸責被告，本件工程有無民法第二二七條之二「情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平」之適用。
註、法律上意見釐清後，才有逐一針對被告請求損害賠償之項次，進行審理之必要（包含請求權基礎及各項損失之認定）。
１、民法第五０七條之真意。①該條文修正前之規定為：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其
行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約。」，民國九一年六月二十六日修正為「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」，第一項之內容均無修正，第二項僅在解除契約後，增訂「並得請求賠償因契約解除而生之損害」，並未影響到定作人工作協力之規範，本件並未發生解除契約之情事，也就不因跨越修法而有差異，先此敘明。
②工作之完成，有時須定作人之協力，始能完成者，如定作人不為協力，承攬人
勢難完成工作。而定作人工作協力，是否是一種定作人之義務，學理上有不同之意見，採否定見解者如 鄭玉波 先生（採特別規定說）、 史尚寬 先生（採受領遲延說），採肯定說者如 戴修瓚 先生、 蔡章麟 先生、 邱聰智 先生等。
但由契約之主要目的及其經濟價值來觀察。定作人不為工作協力，承攬人為不可歸責，承攬人並不成立債務不履行責任，定作人無法享有工作物完成之經濟價值，而承攬人也無法獲得報酬利潤，而契約之主要目的則無由實現；而法規範之意旨，應該是積極的成就契約之主要目的之實現，定作人一旦簽署承攬契約，而工作之完成，須定作人之協力，始能完成者，由契約之主要目的及其經濟價值來觀察，定作人之協力，就是一種定作人之義務，誠如承攬契約是興建房屋，但定作人不提供土地，承攬人必無從施工一樣。故本件用地之提供，應該是被告之義務，而為雙務契約被告的一種給付義務。
③一旦定作人（被告）義務違反，雖然最高法院曾稱：「定作人不為協力，僅生
民法第五百零七條之承攬人得否解除契約問題，要無同法第二百六十七條之適用（參見七二年度台上字第一五七九號裁判）」，但本院認為相對於一般之給付遲延，本條於承攬人權益有更周詳之保護，而不是減損承纜人之保護或限制承纜人主張民法第二三一條之損害賠償，誠如修法所顯示承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，而法律不是限制承纜人不主張解除契約時，就不能主張民法第二三一條定作人協力義務遲延之損害賠償。
原告依民法第二二七條（不完全給付）、第二三一條第一項（給付遲延）之規定，自得請求被告賠償因遲延而生之損害，應屬可採。
２、有無棄權條款之爭執。①本件工程施工說明書總則第三條第二項規定「如非承包商之責任而影響工程之
進行時，僅得按實際情形免計工期，不得提出賠償要求」。也就是說，工期可以延長但承包商不得主張損害賠償，這是雙方訂明於契約中之約款，由文義記載而言，雙方均無爭執，是爭執於該條款是否發生文字上所顯示之意義。
原告主張：施工說明書係被告訂定之定型化契約，約定免除被告之責任，使原告拋棄求償之權利。惟被告於訂約前並未告知原告施工用地尚未完成徵收，導致延長工期之風險顯然超過原告可預期之範圍，準此，上開棄權條款顯失公平，依民法第二四七條之一之規定，應屬無效。縱認棄權條款有效，原告仍得主張情事變更，請求法院增加給付。
被告則稱：施工說明書總則第三條第二項規定，如非承包商之責任，而影響工程之進行，僅得按實際情形免計工期不得提出賠償請求，原告投標本工程自應知悉其風險之管控，尚難以之為無效之條款，其本為包商應承擔之風險責任，何得轉化成被告之歸責事由。此更在本約簽約時已提及管線及土地徵收之問題，為原告所明知，核尚無可歸責於被告，且亦無定型化契約之適用。
②本院認為契約之主要目的及其經濟價值是衡量契約條款或解釋契約真意很重要
的原則，契約重於雙方當事人簽約地位之平等、思考之平等、經濟價值觀之平等，而立於自由意志下判斷是否合理而願意接受，才為契約之締結，始可謂之契約自由，如果契約中風險顯不對等價會影響到經濟價值顯不對等，這樣的條款就是要經過當事人深入研討而訂定者，才可謂之立於自由意志下判斷而訂約，本件參酌行政院公平交易委員會第三一六次委員會議決議：「類似規定，因延長工期原因不一，是否違反公平交易法，仍須視具體個案而定；惟如有可歸責於主辦機關，卻使交易雙方所負之風險顯不對等，而超過承包商可預期之完工風險，明顯減損營繕工程效能競爭，倘又未能就同一情事要求補償，則不排除涉有顯失公平之虞。」（參見八六公貳字第8605226005號函）。可見「如非承包商之責任，而影響工程之進行，僅得按實際情形免計工期不得提出賠償請求，已經使交易雙方所負之風險顯不對等，何況本件施工說明書總則第三條第二項規定「如非承包商之責任而影響工程之進行時，僅得按實際情形免計工期，不得提出賠償要求」，配合按施工說明書總則第一條規定「本施工說明書總則，及其所附之各種施工說明書，均為本局各項工程合約之一部分。」，這是一份事先備妥之條款，而顯失公平，而為民法第二四七條之一第一、三項「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效」，原告自無須受施工說明書總則第三條第二項規定「如非承包商之責任，而影響工程之進行，僅得按實際情形免計工期不得提出賠償請求」之拘束。
３、至於，有無情事變更原則者。本件法律上之爭執，已經可以認定原告所主張用地之提供為被告之協力義務，本件被告並未履行其協力義務，而為可以歸責於被告之事由，原告可以對被告主張給付不完全或遲延而要求損害賠償。
已屬可以歸責於被告之事由，自無再審酌如果不可歸責被告，本件工程有無民法第二二七條之二「情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平」之必要，敘此說明。
四、工程保留款利息及履約保證金利息（延誤取得之損失）。
１、原告主張：①工程保留款利息（延誤取得之損失）。
工程保留款為九百一十萬元（000000000×5%）。
遲延四六四日：578410元（0000000×5%×464/365）。
②履約保證金利息（延誤取得之損失）。
履約保證金為五千九百六十四萬元。
遲延四六四日：$0000000元（$00000000×5%×464/365）。
２、延展之日數。①原告主張四六四日（包含用地取得延誤四五０日及中華電信施工十四日）。
②因施工用地取得部分，因用地問題延期四五０天：此亦係由原告宏隆營造有限
公司主動向被告申請延長工期，此主要理由為開工後，因第三人之用地花蓮縣政府辦理徵收遭抗拒，而無法全面取得，致工程無法全面施工，迄至九十年二月十四日執行強制執行拆除作業前，無法依原計劃之進度進行。故前奉准展延至八十九年八月二十日竣工及至九十年二月十四日最後之部分用地經執行強制拆除作業時間前，因無法全面施工，致延宕工期計一七八日曆天，另九十年二月十四日執行強制拆除作業時尚有邊溝2157公尺，及其他後績作業未施工（管線埋設、回填、碎石級配、ＡＣ舖設、中央分向島等）經分析需二七三日曆天始可完成，合計四五一天，唯本工程為配合實際需要已於九十年一月二日先行舖設ＡＣ路面施工合計600T/53596/70)=0.8天，一天應予扣除，則本工程因之展延四五０天，為雙方所共認，自無疑義。
②所爭執者，僅存被告主張尚應扣除因中華電信管線拆遷而展延之工期十四天，而原告認為該工期展延亦係因用地未能順利取得所致，自不應扣除。
本件工程有管線拆遷問題，並已明示於契約之內（契約書第六條第四款內即有明文，可以核算延長工期），被告交通部公路總局第四區養護工程處，也針對此情形同意延展工期十四日（參見：卷一第一三一頁被告呈證十一），該部分之日數自當列入。
③故延遲之總工期日數為四六四日，原告之主張為可信。
３、本項次之其他爭執：①另被告稱「工程保留款實為保留至驗收合格方始付清，即為以『驗收合格』為
條件之成就，被告方負給付工程保留款之義務，則若原告施作工程一再未經被告驗收合格，則條件並未成就，自屬條件不成就，被告自不負給付義務」，及「原告於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各百分之二十五無息歸還，此係原告於完工率達二十五％、五十％、七十五％、一００％主動向被告報驗申請，被告方負『無息』返還義務，非謂被告有義務主動發給，且依舉證責任分配原則，原告亦未舉證其究何時得領得二十五％、五十％、七十五％、一００％之款項」等等。
此部份乃工程正常進行時應遵行之程序，原告也確實依照相關程序領回「工程保留款」及「履約保證金」，只是原告爭執於如無工期之延誤，原先可以因各項程序之提早進行而及早領回，因為延誤四六四日，就該款項未能及早回收，當然有利息上損失，自屬合理。各該款項早經原告循正常程序領回，被告未盡工作協力義務因用地之提供遲延，而造成原告之損失，原告主張遲誤日數之利息應可採信，被告此部份抗辯則無可信。
②而雙方爭執利率部分，原告主張法定利率接近當時之定期存款利率，但被告否
認之。原告並未提出該部分之資金領回後，有短期或中長期不加使用，而為定期存款處理之相關證據供本院參酌，無法讓本院據以認定原告所稱之利息年利率百分之五，而當時活期儲蓄存款（只要原告將款項存入銀行，就可以領取利息，一般人幾乎都可以處理的方式）為年利率三點七五（參見卷一第一七０頁），本院認為該部分之利率為適當。
４、經合計（超過部分原告之訴無理由）：①工程保留款利息（延誤取得之損失）。
工程保留款為九百一十萬元（000000000×5%）。
遲延四六四日：433805元（0000000×3.75%×464/365）。
②履約保證金利息（延誤取得之損失）。
履約保證金為五千九百六十四萬元。
遲延四六四日：0000000元（00000000×3.75%×464/365）。
五、按「一式」計價之項目應增加之給付（延誤而增加之費用）。
１、原告主張，工程款中有一部份款項是以「一式」計價，但因工期延長四六四日，造成原先之「一式」僅供應付原訂工期六百日之所需，超過四六日日部分當然要比例計算之。「一式」計算，參見卷三第八七頁之附表。
其詳細之計算式為：0000000元（0000000/600×464）。被告認為，應以詳細之舉證方式進行之，不得起比例之方式計算之。
２、本院絕對認同「一式」之計算者，因工期之延長必發生出入，以原告所稱「一式」之項次而言，如交通設施之管理維護、安衛設施之管理維護、環保設施之管理維護、工地灑水及工地清潔、旗手等等，因為整個工程的總量是一樣的，前開各項次勢必有增加的部分也有減縮的部分，原告應該以更詳實的方式為舉證，如「交通設施之管理維護、安衛設施之管理維護、環保設施之管理維護」工程密集進行，各相關費用會多，工程遲延空窗該部分之經費支出必減少。被告抗辯「難以無任何証據証明下，以毫無準據之事証下，依己之推理為計算之準據，此更在損害賠償之請求，亦必須有實際上之損害，究是如何之損害，其依據及法理，方足以請求賠償」，本院認為可採，原告確實並未舉證（未提出通盤之工程監工日誌，證實確實有因之而增加「一式」項次之細項，而列計其費用），僅憑比例推算之方式為之，該舉證責任不夠詳實，不足以讓本院認同原告之主張為可信，此部份原告之訴為無理由。
六、材料漲價應增加之給付。
１、原告稱：系爭合約規定「無論工料漲落與否均採合約單價計價」，惟系爭工程因不可歸責於原告之事由而展延工期四六四天，在合約完工期限八九年八月十日之後，鋼筋、碎石級配料及模板等材料皆漲價，原告施工成本增加，顯非原告於契約成立當時所得預料，如由原告負擔價差之損失，顯失公平，原告自得基於情事變更，聲請法院就價差部分請求被告增加給付。原告亦得依民法第二二七條、二三一條第一項之規定，請求被告賠償上開因遲延而生之損害。況原告非從事期貨，亦無法預估材料未來之漲落，自無預先訂購之義務。被告上開材料在八九年八月十日之累計用量有施工日報表可稽（參原證十九），完工之累計用量有工程決算明細表可稽（被告之附件七），相減後即為合約完工期限外使用數量。上開材料在八九年八月十日以前及以後之單價皆有發票可稽（參原證二十），原告並依據發票製作單價表（附表一，卷一第一００頁），計算出八九年八月十日以前及以後之平均單價及其差額。上開材料之平均單價差乘以合約完工期限外使用數量，總計為$0000000元（附表三，卷三第三六頁），即為材料漲價之損害。
被告認為，按雙方於合約書第十一條第一項早已約定：無論工料漲落與否均採合約單價計價，且此材料價格漲跌之風險係原告於投標時所應詳估，若原告與被告訂約後，材料價反向下跌，則原告是否可請求原告減少合約價金，且原告與被告所訂之合約金額雖為壹億捌仟貳佰萬元，然於合約書第五條後亦載明如有增減，按照實際驗收數量結算，此為工期長短亦無關聯，是即便有上情，造成原告負擔依契約或依國內各項工程之慣例，殊無轉嫁予被告，由被告負擔之理。但亦稱，材料增加之給付，此部分只表示法律上意見，對數據上無意見。
２、本件原告已經詳細提出各項資量佐證材料供應之情形，在正常工期下材料之採購費用，確實不同於被告延誤工期之後之採購費用（確實為漲價），本院認為該部分費用之增加確實與工期之延展有相當因果關係，而被告亦稱，材料增加之給付，對數據上無意見。
故本院認同原告此部份之主張，此為民法第二二七條第二項「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」，或第二三一條第一項「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」被告當然應該賠償原告「因之而生之損害」。總計為291804元（附表三，卷三第三六頁）。此部份原告之主張為有理由。
七、包商利潤管理費、營業稅應增加之給付（延誤而增加之費用）。
１、原告認為「材料漲價應增加之給付」是整個工程款的一部份，會發生包商利潤管理費、營業稅的問題。但被告認為這是損害賠償，並非工程款，自無另計包商利潤管理費、營業稅之必要。
２、本院認為此部份是法律性質定位的問題，如果是工程款之增加（如工程之追加）必然衍生包商利潤管理費及營業稅，但如為損害賠償則不同。原告主張材料漲價應增加之給付，是立足於民法第二二七條第二項「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」，或第二三一條第一項「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」，所衍生之「損害賠償」，是彌補損失的一環，而不是工程款的一部份，更不是工程利潤增加的一部份，因為是「損害之彌補」，所以無關於「利潤管理」，也無關於「營業」，自不會發生「稅費」，被告此部份之抗辯為可信，原告此部份之主張為無理由。
八、廢土清運部分。
１、本件工程之用地上因地主抗爭徵收作業，有人放置廢土影響用地之取得，為雙方所不爭執，廢土為何人所放置已非本件訟爭之重心，本院已經認定用地之提供為被告之工作協力義務，雙方就原告未被告清運廢土部份亦無爭執，尚待處理者應為廢土之數量及其清運之費用如何計算。
２、確實目前工程已完工，廢土早已清運完成，現場已無跡像可供比對，原告稱三處清運位置，本院亦會同雙方履堪現場，該現場確實有廢土存在，雖被告仍抗辯不知該廢土是否為本件工地所清運之廢土，但本院認為此部份之原告之舉證責任，已足以使本院產生心證，被告空言抗辯，並未提出相關證據或資料供本院參酌，本院自無法為被告有利之認定，故經 李聖堂 測量技師事務所工程鑑定報告（參卷二），系爭廢土之數量經鑑定為14815.33立方公尺，自屬可採。
３、原告稱清運廢土之流程包括「挖方（挖起）」、「棄土遠運（運送）」、「利用挖方填方（填平）」三項，每項單價二十元、一一五元、二四元。而被告對挖方及運送部分無意見，因為原告並未在合法之棄土場處理，故利用挖方填方部分否認之。
參酌本院履勘廢土之場所，認為被告之抗辯「因為原告並未在合法之棄土場處理」，故利用挖方填方部分原告之主張為無可信。就被告抗辯之單價每立方米一三五元為可採。經合計14815.33*135=0000000元。超過部分原告之主張為無理由。
九、結論：
１、原告主張：①工程保留款利息（延誤取得之損失），有理由者：
遲延四六四日：433805元（0000000×3.75%×464/365）。超過部分為無理由。
②履約保證金利息（延誤取得之損失），有理由者：
遲延四六四日：0000000元（00000000×3.75%×464/365）。超過部分無理由。
③按「一式」計價之項目應增加之給付（延誤而增加之費用）。
整項為無理由。
④材料漲價應增加之給付（延誤而增加之費用）。
總計為$0000000元，即為材料漲價之損害，整項為有理由。
⑤包商利潤管理費、營業稅應增加之給付（延誤而增加之費用）。
整項為無理由。
⑥廢土清運（因清運廢土而增加之費用），有理由者：
經合計14815.33×135=0000000元。超過部分為無理由。
２、總計原告之主張於新台幣捌佰壹拾玖萬伍仟零伍拾壹元（及其遲延利息，參見起訴狀理由六，被告均無爭執）為有理由，超過部分為無理由。雙方均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為甲執行，經核原告勝訴部份，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，均宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十四年四月二十一日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B法官陳心弘右為正本，係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
~B法院書記官陳賜福中華民國九十四年四月二十二日