裁判字號：最高行政法院93年判字第1626號判決
裁判日期：民國93年12月16日
裁判案由：水利法
最高行政法院判決九十三年度判字第一六二六號
上訴人甲○○被上訴人經濟部水利署代表人 陳伸賢 右當事人間因水利法事件，上訴人對於中華民國九十二年七月十七日臺中高等行政法院九十二年度訴字第五二號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理由
一、本件上訴人主張：系爭坐落高雄縣○○鄉○○里○段○○○○號旗山溪河川公地，自光復前迄今，地政機關均列為旱地，其上並有原生植物及百齡樹木，依法律不溯既往原則，臺灣省政府七十五年十一月二十八日府建水字第一五八四八○號公告施行在後，並無拘束已存在之事實；況被上訴人事實上已承認上訴人對系爭土地之合法使用權，此有前臺灣省第七河川局出具之八十七年全期河川公地使用費繳納代金聯單為據，被上訴人否定高雄縣甲仙鄉公所（下稱甲仙鄉公所）所為之合法行政處分，判定其為未加取締之不法作為，顯屬違法。再者，原判決無視本件甲仙鄉公所依職權作成行政處分之合法性，不應因機關管轄權移轉而受影響，顯屬違法。再者，原判決謂「行水區並不以尋常水流通過為必要」云云，然主要水道以水流通過為必要，原判決對上訴人所陳行政機關於主要水道旁距離不到二十公尺處興建公園一節，未予斟酌，且未實地勘查，無視系爭土地與公園一脈相連之事實，對上訴人與行政機關之認定標準並不相同，顯屬違誤云云。為此求為廢棄原判決，撤銷原處分及訴願決定。
二、本件被上訴人於本審未為答辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件上訴人於九十一年二月二十五日向被上訴人申請於高雄縣○○鄉○○里○段○○○號旗山溪河川公地種植，被上訴人現場會勘結果，認該地位於旗山溪行水區內，其內高莖樹木林立，已違反水利法第七十八條及行為時臺灣省河川管理規則第十五條規定，乃以九十一年四月二十五日水授七字第○九一八七○○二九五○號函命上訴人應將樹本自行剷除後再依規定提出申請種植使用，有旗山溪行水區線及河川公地圖、現場照片等在該院卷可稽。（二）上訴人原獲准於系爭河川公地種植甘藷類，其使用期限自八十五年四月二十七日起至八十八年四月二十六日止，為兩造所不爭，並有上訴人提出之高雄縣甲仙鄉河川公地種植使用許可書附該院卷可考，其使用許可自應於期限屆滿時消滅。至被上訴人所屬第七河川局八十九年九月七日（八九）水利七管字第○八九○二○二五四一號函，敘明該局計畫於八十九年十月起至民國九十年六月間辦理甲仙鄉轄內旗山溪河川公地清查工作，原許可使用之河川公地，在清查期間內視同繼續有效繼續使用，俟清查後請原使用者以新地號、面積依管理規則規定申請許可使用等情，亦僅表明原經許可使用者，於上開清查期間內得繼續使用而已，清查後原許可使用者仍應另行提出使用之申請。本件上訴人於許可期滿後繼續使用系爭土地，迄九十一年二月五日始提出本件申請，除上開「視同有效使用」期間外，仍有未經許可使用河川公地之行為至明。被上訴人所屬第七河川局於八十九年一月二十四日通知上訴人繳納一百九十五元河川公地使用費代金，係屬八十八年度至四月二十六日止之使用費，亦有該使用費繳納代金聯單附該院卷可按，尚不能據以認為被上訴人已許可上訴人使用系爭土地。（二）系爭土地上高莖（指植物株高逾五十公分者）樹木林立，現場並置有鐵架等情，業經被上訴人現場勘查明確，攝有照片附卷足稽，上訴人亦自陳其上種有十餘株高莖樹木，是系爭土地之種植顯已違反行為時水利法第七十八條第一項第一款、臺灣省河川管理規則第十五條第一項第四款、第二項、河川區域種植規則第四條第二款等規定。上開規定係主管機關為管理河川實施水道防護之必要行為，縱如上訴人所述該等樹木為原生植物，或間有上訴人取得甲仙鄉公所許可前已存在之植物，然旗山溪既經被上訴人接管，自應遵循行為時之水利法及臺灣省河川管理規則之規定，不因先前甲仙鄉公所對上開高莖植物未加取締，即認被上訴人應容許上訴人繼續種植該高莖植物，是原處分以系爭土地上高莖樹木之種植違反行為時臺灣省河川管理規則第十五條及行為時水利法第七十八條規定，駁回上訴人之申請並無不合。（三）按所謂「行水區」係指已築有堤防者，為兩堤之間之土地；未築有堤防者，為尋常洪水位達到地區之土地，行為時臺灣省河川管理規則第四條第一項第二款定有明文，是行水區並不以尋常水流通過為必要。又旗山溪之河川區域業經臺灣省政府以七十五年十一月二十八日府建水字第一五八四八○號函公告在案，有該公告附該院卷可參。被上訴人將該公告之旗山溪河川圖籍之行水區線套繪結果，系爭土地均位於旗山溪之行水區線內，有被上訴人所提旗山溪行水區線及河川公地圖附卷可稽，均堪憑認，上訴人空言主張系爭土地不在行水區內不足採取。至上訴人於言詞辯論期日對甲仙鄉公所於系爭土地附近施作親水公園提出質疑乙節，未據其提出地政機關測量之確實位置圖，且依其所陳該地點非與系爭土地毗鄰，自不能比附援引等語，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院按：「主管機關辦理水利事業，於不牴觸本法範圍內，得訂定單行章則。但直轄市、縣（市）主管機關訂定單行章則報上級主管機關。」行為時水利法第十條定有明文。經濟部乃依前開規定之授權訂定臺灣省河川管理規則。其第三十一條第一項第一款規定：「河川區域內之下列行為應向河川管理機關申請許可：一、種植植物者。但私有土地不在此限。．．．」另同規則第三十二條第一項、第四十二條、第四十三條分別定有准許或否准使用河川公地種植植物之積極要件或消極要件；即「河川公地經行政院核定為國有後，不得辦理新案許可使用。」（第三十二條第一項）「申請使用河川公地種植植物者，應以戶為單位，每戶面積不得超過五公頃。」（第四十二條第一項）「前項申請應檢附下列書件：一、申請書，並應載明左列事項：(一)姓名、住址。(二)申請面積及植物名稱。(三)申請地點土地標示。(四)附件名稱。二、土地位置實測圖，其比例尺應與河川圖籍比例相同。三、戶籍謄本。四、使用費繳納保證書。」（第四十二條第二項）「第二項所附之土地位置實測圖應以透明紙繪製，測繪人應簽名蓋章，並載明身分證統一號碼及詳細戶籍住址。」（第四十二條第三項）「下列人員不得申請使用河川公地種植植物：一、法人或未滿十六歲之自然人。二、住所與申請種植地點非在同一或毗鄰鄉(鎮、市、區)者。但其居住地距離申請地點在十公里以內者，不在此限。」（第四十三條）而同規則第四十八條第一項、第二項及第三項又分別規定：「管理機關收受使用申請書件後，認為不完備或不明晰者，應於十日內逐項列出一次通知限期補正，逾期不補正或補正不完備者，不予受理。」「書件經審查完備者，應即定期勘查，必要時並得會同有關機關為之。會勘時申請人應到場或出具委託書委託他人代理領勘，未領勘或不符合規定時，駁回其申請案。」「管理機關認為符合規定時，發給許可使用書。」由此可知苟人民依臺灣省河川管理規則申請於河川公地種植植物之許可，欠缺前述得予准許之積極條件或具備不得准許之消極條件者，應不予准許。次按：「水利主管機關為保護水道，應禁止在行水區內建造、種植、堆置、挖取，或設置遊樂設施，豎立廣告牌，傾倒廢棄物，足以妨礙水流之行為。」為行為時水利法第七十八條第一項第一款所明訂，違反者，應依同法第九十二條之一規定處罰之，並命回復原狀；未依限回復原狀者，依同條第二項規定，並得按日處罰鍰至回復原狀之日止。另「為保護河防安全禁止下列事項：．．．四、在行水區域內種植足以妨礙水流之植物者。」「．．．前項第四款足以妨礙水流之植物由中央管理機關會同農業主管機關擬定報本部核定公告之。」行為時臺灣省河川管理規則第十五條第一項第四款、第二項亦有明文規定；又經濟部業依上開規定定有河川區域種植規定，明定河川區域種植植物之物種暨種植方式及其管理，以免妨礙水流，其第四條第二款規定：河川區域內禁止種植長年生作物。則苟人民有於河川區域內種植長年生作物者，應依水利法第九十二條之一第一項、第二項規定處罰並命回復原狀，或依臺灣省河川管理規則第三十三條第一項規定撤銷河川公地使用許可。惟此部分規定與前開申請使用河川公地種植植物許可之條件之規定，所規範者分屬不同事項，尚難以人民於河川區域內種植長年生作物，作為否准其河川公地使用許可申請之理由。經查：（一）本件上訴人原獲准於系爭河川公地種植甘藷類，其使用期限自八十五年四月二十七日起至八十八年四月二十六日止，其使用許可於期限屆滿時消滅。嗣被上訴人所屬第七河川局以八十九年九月七日（八九）水利七管字第○八九○二○二五四一號函，敘明該局計畫於八十九年十月起至民國九十年六月間辦理甲仙鄉轄內旗山溪河川公地清查工作，原許可使用之河川公地，在清查期間內視同繼續有效繼續使用，俟清查後請原使用者以新地號、面積依管理規則規定申請許可使用。本件上訴人於許可期滿後繼續使用系爭土地，迄九十一年二月二十五日向被上訴人申請於系爭河川公地種植植物，經被上訴人現場會勘結果，認該地位於旗山溪行水區內，其內高莖樹木林立，已違反水利法第七十八條及行為時臺灣省河川管理規則第十五條規定，乃以九十一年四月二十五日水授七字第○九一八七○○二九五○號函命上訴人應將樹木自行剷除後再依規定提出申請種植使用，否准上訴人之申請等情，為原審依法認定之事實。揆之前開說明，本件被上訴人否准上訴人之申請所持之理由，與臺灣省河川管理規則第三十二條第一項、第四十二條、第四十三條所定准否許可使用河川公地之積極條件或消極條件不合，於法即有未合。（二）本件上訴人於原審主張系爭土地上有十餘株原生植物，且有樹齡逾百年之茄苳樹一株，被上訴人指稱上訴人於系爭土地上種植高莖植物，並非事實等語。其於上訴時，亦主張系爭土地上有原生植物及百齡樹木，依法律不溯既往原則，臺灣省政府七十五年十一月二十八日府建水字第一五八四八○號，並無拘束已存在之事實等語。上訴人前述主張若屬真實，已無從認前開樹木為上訴人所種植，即不得認上訴人已違反水利法第七十八條第一項第一款及行為時臺灣省河川管理規則第十五條第一項第四款、第二項規定，而上訴人何以有除去前開非其所種植之樹木之義務，未據原處分予以說明；原判決雖謂「系爭土地上高莖（指植物株高逾五十公分者）樹木林立，現場並置有鐵架等情，業經被告（即本件被上訴人）現場勘查明確，攝有照片附卷足稽，原告（即本件上訴人）亦自陳其上種有十餘株高莖樹木‧‧‧然旗山溪既經被告接管，自應遵循行為時之水利法及臺灣省河川管理規則之規定，不因先前甲仙鄉公所對上開高莖植物未加取締，即認被告應容許原告繼續種植該高莖植物。」等語，惟並未明確認定系爭土地上之高莖植物為上訴人所種植，是亦難謂已對上訴人何以有除去前開非其所種植之樹木之義務之理由為充分說明，原判決之理由是否完足，即非無疑。上訴人前開主張是否可採，攸關本件判決之結果，原審自應詳為調查後為事實認定，俾正確適用法律，原審未遑就上訴人前述主張是否可採詳為調查，即為上訴人敗訴之判決，非無速斷。（三）綜上所述，本件上訴人指摘原判決違誤，求為廢棄，非無理由，應由本院將原判決予以廢棄，並發回原審法院重為調查後，另為妥適之裁判。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月十六日
最高行政法院第二庭
審判長法官葉振權
法官鄭淑貞法官劉鑫楨法官吳明鴻法官梁松雄右正本證明與原本無異
法院書記官阮桂芬中華民國九十三年十二月十六日