裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1905號刑事判決
裁判日期：民國90年09月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一九О五號
上訴人即被告于 國華 指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十八年度訴字第三八七號，中華民國九十年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第四六七五、五九三五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
于國華 連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
扣案如附表二編號一所示之第二級毒品安非他命，均沒收銷燬；如附表二編號二所示之物，均沒收。
事實
一、于國華有多次違反麻醉藥品管理條例案件前科，曾於民國八十二年間再違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑七月確定，於八十三年八月十日執行完畢。詎其仍不知悔改，並繼續沾染毒品，復因缺錢花用，竟意圖營利，並基於概括之犯意，連續於詳如附表一編號一至四號【其中編號一之⑴除外】所示之時、地，以詳如附表一編號一至四號所示之方法，販賣第二級毒品安非他命給 姜智勝 、 曾煥成 、 蘇耀輝 、 林國翔 等人多次（詳如附表一編號一至四號所示），以供其等施用第二級毒品安非他命所用。嗣經姜智勝、曾煥成、蘇耀輝、林國翔等人先後指證，再經曾煥成配合警方於附表編號二所示之時地查獲其販賣未遂，扣得如附表二編號一之⑵及編號二所示之物；並再於八十八年四月十五日上午十一時十五分許，在新竹市○○路九六之一號惠民當舖前，為警在其所持有之一只黑色皮包內，扣得以藥袋包裹之第二級毒品安非他命一包（驗後淨重三‧四七公克，如附表二編號一所示），而得悉上情。
二、案經新竹市警察局移送、新竹市警察局第一及第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告于國華，矢口否認有右開販賣第二級毒品安非他命之情事，辯稱：姜智勝所供買毒品時間是八十七年六、七月間，伊在新竹監獄執行觀察勒戒，渠所言不實在；曾煥成於檢察官偵訊中及原審，已證偁未向伊買毒品；蘇耀輝有一件盜匪案，他說是伊故意陷害他，所以他故意陷害伊；林國翔曾向伊朋友買行動電話未付錢，伊和朋友去他家查砸東西，所以要陷害伊；警訊被刑求云云。
二、經查：⑴就附表一編號一證人姜智勝證述被告于國華連續二次販賣毒品部分（詳如附表編
號一⑵⑶所示），已經證人姜智勝於警訊及檢察官偵訊時明白證述在卷（見八十八年度偵字第九九五號偵查卷第五、六、二十五、二十六頁），雖其於原審改證稱：因為我當時從台中被借提回來，為了想早點回去才指證被告販賣，實際上被告並未販毒給我云云；惟查，證人姜智勝係於八十八年三月二十五日起進入該所執行強制戒治，在八十八年四月一日至翌（二）日及同年月二十八日至三十日，曾二次被臺灣新竹地方法院檢察署借提出所，有臺灣臺中戒治所九十年一月十七日中戒行字第Ｏ二七四號函一份附卷可憑，然細核證人姜智勝於八十八年四月一日因涉犯竊盜案（已經原審法院以八十九年度易字第五九七號判決判處有期徒刑一年四月）經檢察官提訊時，其坦承有向被告于國華買第二級毒品安非他命，但其仍矢口否認自己所涉之竊盜案件，是證人姜智勝事後以其偵訊時係為求能提早返回原戒治所而故意指證被告乙詞，顯不足採。至證人姜智勝所稱於附表一編號一⑴所示之於八十七年六月底某日向被告購買毒品一節，經查被告曾於八十七年六月十二日起迄同年七月一日止，在新竹看守所觀察勒戒，有臺灣高等法院法務部在監在押資料表在卷可按，證人姜智勝所供附表一編號一⑴所示之情，顯非事實，被告所辯此部分未販賣第二級毒品安非他命予姜智勝一節，尚堪採信。
⑵就附表一編號二證人曾煥成指證被告于國華曾因為償債而以第二級毒品安非他命
一包抵償新台幣（下同）二千元之債務一事，業經證人曾煥成於警訊及檢察官偵訊時結證在卷（見八十八年度偵字第一八六一號偵查卷第八、九、二十二頁），衡情，若無此事，證人曾煥成又豈會願意配合警方誘捕被告（詳如附表編號二⑵所示），況且被告在發現警方在場時，立刻從其身上丟出一包第二級毒品安非他命之事實，除經證人曾煥成結證綦詳外，亦經被告於原審及本院庭訊時坦認在卷，如被告當天帶在身上、為其所有之上開毒品只是要供自己施用而不是要販賣給證人曾煥成，又何須自居所攜帶上開毒品下樓與證人曾煥成見面？其所辯顯不合情理；雖證人曾煥成於本院訊問時改口稱沒有販賣，但被告亦不否認與證人曾煥成間有債務存在，此應係證人平日亦常施用毒品，惟恐此次指證後，擔心被告會對其不利而翻異前詞，此外，復有如附表一編號二⑵所示之物扣案在卷，被告交付第二級毒品安非他命予證人曾煥成時雖係用以抵債，然其間已具有二千元對價關係，足堪認定係販賣之事實。
⑶就附表一編號三證人林國翔指證被告販賣毒品予其之部分，雖一再為被告所否認
，然證人林國翔不但在警訊、檢察官偵查中曾當庭與被告對質而指證（見八十八年度偵字第五九三五號偵查卷第五、六、二十、二十一頁），在原審仍堅持前詞，並結證表示：於偵訊對質後，被告雖在監所，仍請其友人打電話至其住處警告其不要說對被告不利的話（見原審卷第六十九頁訊問筆錄），證人林國翔既已面對來自被告方面的龐大壓力，仍能到院具結證述被告確有販賣毒品之情事，其證言顯然非虛，實可採信。雖證人 劉銘峰 到院證稱被告曾與林國翔向其買手機僅付訂金，未依約取貨，生氣有與被告至去砸林國翔家玻璃云云，要係迎合被告所辯與林國翔有嫌隙而挾怨報復之詞，尚難採信，是被告此部分所辯，顯係卸責之詞，不足憑信。
⑷就附表一編號四證人蘇耀輝指證被告販賣毒品予其之部分，亦經證人蘇耀輝於檢
察官偵訊時指證歷歷（見八十八年度偵字第五九三五號偵查卷第二十六頁），雖證人蘇耀輝於原審改稱是因為伊涉及搶劫案，被告供出伊，所以故意指證其販毒，惟其所涉強盜案之部分事實，已據其於警訊供認在卷（見八十八年偵字第三六一四號卷第六頁以下），顯非被告所供出，且其於偵查中即已具結在卷，事後翻異前詞，顯係迴護被告之詞，不可採信。
(5)至被告辯稱警訊時被刑求一節，經查，被告警訊筆錄並未承認任何販賣毒品之犯行，該警訊筆錄未據採為證據，被告泛指遭警刑求，亦難為有利於被告之認定。
三、綜上所述，證人姜智勝、曾煥成、蘇耀輝等人或係因擔心自己指證被告販賣第二級毒品安非他命恐遭不測而於本院調查時翻異前詞，惟仍不影響被告販賣第二級毒品安非他命之事實，且被告於八十八年四月十五日上午十一時十五分許，在新竹市○○路九六之一號惠民當舖前，復因行跡可疑而為警在其所持有之一只黑色皮包內，扣得以藥袋包裹之第二級毒品安非他命一包（驗後淨重三‧四七公克，如附表二編號一所示，有法務部調查局九十年一月三十日（９０）陸（一）字第九００００七八六號檢驗通知書一紙附於原審卷內可稽），本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、核被告于國華所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪與同條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪（附表一編號二中第二次與警員配合，本意非在買毒品，該次應為未遂犯）。其持有第二級毒品安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行，時間緊接、手法雷同，所犯係基本犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一連續販賣第二級毒品既遂罪，除無期徒刑部分外，並依法加重其刑。再查，被告于國華有多次違反麻醉藥品管理條例案件前科，曾於八十二年間再違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑七月確定，於八十三年八月十日執行完畢，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足參，其於受有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑部分外，依刑法第四十七條規定加重其刑，並遞加重之。又上開附表一編號一之⑴部分，被告既於看守所觀察勒戒中，難認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，該部分事實，公訴人與上開論罪部分以連續犯起訴，基於裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。原審據以論罪科刑，固非無見，惟查，上開附表一中編號一之⑴部分，原審未予詳查，認定被告犯罪，實有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，除上開附表一中編號一之⑴部分尚可採信外，餘皆無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告已有多次違反麻醉藥品管理條例案件前科，猶不知悔改，竟變本加厲開始販賣毒品，嚴重戕害他人身心健康，危害非輕，並參酌其犯罪動機、方法、手段、販賣次數、犯後態度，及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
五、扣案如附表二編號一所示之第二級毒品安非他命，均係違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬；其餘扣案如附表二編號二所示之物，為被告所有，供其犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
六、公訴意旨另以：被告尚涉有在八十八年三月初，以撥打行動電話約定時、地之方法，以一小包一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予 吳明進 ，因認被告此部分亦犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪嫌云云。惟查，檢察官起訴之憑據即為證人吳明進於警訊時之指述，偵查中亦未曾傳訊證人吳明進對質，且販賣之地點、交易之次數等亦均未認定（警訊亦說得不明不白）即予起訴，然據證人吳明進於原審結稱：我不認識在庭的被告于國華，賣給我毒品的人也叫于國華，但是四十幾歲的男子，並不是這個人等語（見原審卷第一四九頁訊問筆錄），故以現有證據尚難證明被告此部分之犯行，此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指之販賣第二級毒品安非他命予證人吳明進之犯行，原應對被告為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中華民國九十年九月十八日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官蔡烱燉
法官黃聰明法官李春地右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王忠良中華民國九十年十月五日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───┬────┬─────┬─────────┬───────┐│編號│對象│時間│地點│方法與價格│備註│├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│一│姜智勝│⑴八十七│姜智勝位於│由于國華以三千元之│││││年六月│新竹市明湖│價格販賣第二級毒品│││││底某日│路四五六巷│安非他命一‧五公克││││││二五弄五號│，並親自送去得手││││││之住處│││││├────┼─────┼─────────┼───────┤│││⑵八十七│新竹市延平│以五千元買得第二級│││││年七月│路二九一巷│毒品安非他命約二‧│││││初某日│附近（于國│五公克，由姜智勝前││││││華當時之住│往取貨││││││處附近）│││││├────┼─────┼─────────┼───────┤│││⑶八十七│同右│同右│││││年七月│││││││十六日││││├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│二│曾煥成│⑴八十八│曾煥成位於│因于國華積欠二千元│││││年二月│新竹市水田│之債務復無錢可還，│││││間某日│街四九號住│遂以一包價值約二千││││││處│元之第二級毒品安非│││││││他命抵償││││├────┼─────┼─────────┼───────┤│││⑵八十八│新竹市南大│由曾煥成配合警員在│⑴未遂；││││年二月│路二四一號│同日下午四時五十分│⑵警方隨即至其││││二十二│電梯口前│撥打0000000│位於同號五樓││││日下午││一一三號電話向于國│之四借住之房││││五時五││華佯裝要買五千元之│間內查獲：第││││分許││第二級毒品安非他命│二級毒品安非││││││，惟于國華一出電梯│他命共二包（││││││，見情況有異，即將│共毛重四‧二││││││手中之一包第二級毒│公克）、電子││││││品安非他命丟棄而被│磅秤一台、噴││││││查獲│燈一支、吸食│││││││器一組、分裝│││││││袋十四個及上│││││││開行動電話一│││││││具等物、│├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│三│林國翔│八十八年│相約至新竹│由林國翔撥打Ｏ九四│││││一月間起│市○○路、│0000000號呼│││││至同年二│武陵路口等│叫器聯絡後，以三千│││││月十九日│地│元買四公克、五千元│││││晚上八時││買八公克左右之價格│││││許││，販賣第二級毒品安│││││││非他命四次得手││├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│四│蘇耀輝│八十八年│新竹市延平│以五千元賣三公克左│││││二月底至│路二九一巷│右之價格，販賣第二│││││同年三月│于國華當時│級毒品安非他命二次│││││初間止│之住處│││└──┴───┴────┴─────┴─────────┴───────┘附表二：
┌──┬────────────────────────┬───────┐│編號│扣案物品暨數量│備註│├──┼────────────────────────┼───────┤│一│⑴第二級毒品安非他命一包（驗後淨重三點四七公克）│毒品危害防制條│││⑵第二級毒品安非他命二包（共毛重四點二公克）│例第十八條第一││││項前段、│├──┼────────────────────────┼───────┤│二│⑴電子磅秤一台、│刑法第三十八條│││⑵噴燈一支、│第一項第二款、│││⑶吸食器一組、││││⑷分裝袋十四個、││││⑸行動電話一具（Z000000000號）││└──┴────────────────────────┴───────┘