裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第1156號刑事判決
裁判日期：民國91年08月20日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上訴字第一一五六號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 胡昇寶 右上訴人因準強盜案件，不服臺灣台中地方法院九十一年度訴字第一一四號中華民國九十一年五月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第二一七二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○素行不佳，前有竊盜、侵占、公共危險等前科紀錄，最近一次係於民國（下同）九十年間因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑三月確定，甫於九十年七月十六日執行完畢，竟仍不知悔悟，僅因無錢花用，即意圖為自己不法之所有，於九十年十二月三日凌晨二時十分許，攜帶其所有客觀上具有危險性，足以傷害人之身體，並可供兇器使用之鐵製拔釘器一支，至臺中縣○○鄉○○村○○路○○○號祥悅金屬有限公司處所兼住宅前，先以拔釘器毀損前址之鐵皮圍牆後，再踰越圍牆侵入該住宅前之空地（該處非屬住宅，無故侵入他人附連圍繞之土地部分未經告訴），而著手竊取空地上之銅條，在尚未搬離得手前，即為該住宅所有人甲○○經由鄰居通知後持木棍出外追捕，丙○○見事機敗漏，即愴惶跳到圍牆上，甲○○持木棍跳起來欲毆打及逮捕丙○○時，不小心跌倒，致木棍掉落地面，丙○○為脫免逮捕，遂在圍牆外持該木棍追趕及毆擊甲○○身體數下，欲逼退甲○○，而當場施以強暴，致甲○○受有胸壁挫傷之傷害（傷害部分未據告訴），後經甲○○之子 侯錦松 出面，始與甲○○一起將丙○○制伏並報警處理，經警在現場之腳踏車上扣得丙○○所有供行竊用之拔釘器一支。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○固坦承踰越圍牆至被害人甲○○住宅前之空地，經被害人發現而取走被害人木棍毆打被害人腰部一下之事實，惟矢口否認其有攜帶兇器竊盜及準強盜之犯行，辯稱：伊是翻圍牆過去，並沒有拿拔釘器破壞圍牆，亦未著手行竊，且當時是因被害人拿木棍打伊很多下，伊才將木棍搶過來打了被害人腰部一下而已，被害人與伊拉扯時有掉到田裡，可能因此受傷云云。惟查：
（一）右揭被告攜帶其所有之鐵製拔釘器毀損鐵皮圍牆後，再踰越圍牆侵入該住宅前之空地乙節，業經被告於警偵訊時自白不諱，核與被害人甲○○指述情節相符，並據證人即本件承辦警員 顏瑞隆 於原審審理時證稱：被告自己承認是用拔釘器破壞鐵皮圍牆，且伊據報前往現場時，鐵皮圍牆確實已經被破壞，並在被告之腳踏車上發現一支拔釘器等語無誤，且有拔釘器一支扣案足佐，復有現場照片（包括鐵皮圍牆被破壞之照片）六張及警員職務報告書一份在卷可稽，堪認被告於原審及本院審理時翻異前詞，改稱：伊並沒有拿拔釘器破壞圍牆云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（二）再查被告著手竊取空地上之銅條尚未得手前，被害人經由鄰居通知而持木棍出外追捕，被告見事跡敗露，即愴惶跳到圍牆上，被害人持木棍跳起來欲毆打及逮捕被告時，不小心跌倒，致木棍掉落地面，被告為脫免逮捕，遂在圍牆外持該木棍追趕及毆擊被害人身體數下，欲逼退被害人，而當場施以強暴，致被害人受有胸壁挫傷之傷害之情，已據被害人於偵審時指稱：隔壁鄰居看到伊家有小偷就打電話通知伊家人，伊從監視器內看到被告，遂拿一根棍子出去要捉被告，那時被告跳到圍牆上面，伊拿棍子跳起來打被告，結果伊跌倒，棍子就掉在圍牆外被告附近，後來被告拿起那根棍子追著打伊，結果木棍打到伊身上，造成伊胸壁挫傷等語綦詳，並經證人即被害人之子侯錦松於偵審時到庭證稱：
伊父親說有小偷進來，要伊俟機抄出去，後來伊聽到父親在外面與小偷打鬥之聲音，就趕快衝出去，當時伊看到被告拿著木棍追打伊父親，有無打到伊不清楚，但有看到被告揮棒打伊父親一下等語屬實，且據證人即被害人之女 侯如蓉 於原審審理時到庭證述：那天鄰居通知說伊家有小偷，伊就先拿手電筒照家裡面，看裡面有沒有小偷，後來伊出去看，有看到那個小偷在圍牆外拿木棍打伊父親等語無訛，復有被害人受傷之診斷證明書一份載有九十年十二月三日受有胸壁挫傷之傷害在卷可稽，另被告於原審審理時亦不諱言當時與被害人有拉扯之事實，足認被告確於前揭竊盜未遂時，因脫免逮捕，而當場施以強暴殆無疑義。
（三）被告雖辯稱：被害人拿棍子只是要打小偷而已，並非出於逮捕被告之故意，且被害人當時曾掉到田裡，其所受之傷害並非出於被告之攻擊所致云云。然查被害人於偵查時已明確指述：伊要「捉」被告時有拿棍子，被告就跳到圍牆上面，伊拿棍子跳起來打被告，結果伊跌倒，棍子就掉在被告附近，被告就拿起那根棍子追著打伊，結果木棍打到伊等語，堪認被害人係為逮捕被告之意，始持木棍追捕被告，而被告係為脫免逮捕，始反持木棍毆擊欲逼退被害人甚為明確。另證人侯錦松固於原審審理時到庭證稱：伊父親（甲○○）事後曾告訴伊，說他本來要拿木棍打站在圍牆上面之被告，結果撲空就掉下去田埂受傷等語，然被告當時為脫免逮捕，確有持木棍毆打被害人身體之事實，除據被告供認在卷外，核與被害人指述情節相符，並經證人侯錦松、侯如蓉證稱屬實，業如前述，堪認被告所受胸壁挫傷應係出於被告之強暴行為所致灼然可見。雖被害人受傷證斷明書上亦載有右手挫傷及左膝擦傷等傷勢，然該等傷害依當時情形判斷，可能係被害人追捕被告時不慎跌倒所致，而非被告之強暴行為所產生，然此並不影響被告確於竊盜未遂時，因脫免逮捕，而當場施以強暴之事實認定。
是故被告前開所辯，均不足採，被告該部分犯行亦堪認定。
二、按攜帶兇器竊盜，祇須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；次按刑法第三百二十九條所謂當場，固不以實施竊盜搶奪者尚未離去現場為限，即已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失為當場；再按刑法第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜罪有第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處；復按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論；最高法院六十二年度臺上字第二四八九號判例、二十八年度上字第一九八四號判例、四十二年度臺上字第五二三號判例、六十八年度臺上字第二七七二號判例可資參照。本件被告攜帶客觀上具有危險性，足以傷害人之身體，並可供兇器使用之鐵製拔釘器一支毀損鐵皮圍牆後，再踰越圍牆侵入該住宅前之空地，著手竊取空地上之銅條，在尚未搬離得手前，即為被害人發現而持木棍追捕，被告為脫免逮捕，即在被害人木棍掉落圍牆外時，持該木棍毆擊被害人身體數下，而當場施以強暴，致被害人受有胸壁挫傷之傷害，核被告所為，係犯刑法三百二十九條、第三百三十條第二項、第一項攜帶兇器毀越牆垣竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪。被告已著手於竊盜行為之實行而不遂，為脫免逮捕而當場施以強暴，依前開說明，應論以強盜未遂犯，併按正犯之刑減輕之。又被告故意傷害被害人，非屬準強盜行為之當然結果，因未經被害人就傷害部分提出告訴，故不再論以被告之傷害罪行（最高法院二十七年度上字第三四六號判例可資參照）。另公訴人雖認被告夥同年籍不詳者共同攜帶拔釘器侵入被害人廠房竊盜，惟被告於警偵訊及原審審理時均堅稱當時只有伊一人侵入空地行竊，並無共犯之情，經查被害人於原審審理時供稱：伊認為有二個小偷是聽伊女兒侯如蓉說的，而證人侯如蓉於原審審理時陳稱：伊是鄰居通知後，看監視錄影帶有二個人站在圍牆外，因此認為小偷有二個等語，惟本件僅查獲被告一人及其腳踏車一輛之事實，業經被害人及承辦警員顏瑞隆供明在卷，此外並查無其他積極證據足認被告當時係夥同另一人共同行竊，是不能僅以在監視錄影帶內看到有二人站在圍牆外（可能是路過），即遽認該二人有竊盜之犯意聯絡及行為分擔，另被告係踰越圍牆侵入該住宅前之空地行竊銅條，並非侵入廠房之建物行竊，業經被害人供述甚明，是公訴人認被告夥同年籍不詳者共同侵入被害人廠房竊盜，容有未洽，併此敘明。又被告行為後，刑法第三百三十條業於九十一年一月三十日修正公布，並自同年0月0日生效在案，是被告犯罪後法律已有變更，該法條修正後之法定刑更改為七年以上有期徒刑，而修正前之法定刑為五年以上十二年以下有期徒刑，比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項後段之規定，應適用最有利於被告之舊法論處，亦即本件應依修正前之刑法第三百二十九條、第三百三十條第二項、第一項處斷。再查被告於九十年間因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑三月確定，於九十年七月十六日執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢後，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。本件被告之刑有加重及減輕，應先加後減之。原審依刑法第二條第一項後段、第三百二十九條、修正前第三百三十條第二項、第一項、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，審酌被告素行不佳，前有多項前科紀錄，竟仍不知悔悟，復攜帶兇器毀越牆垣竊取他人銅條，並為脫免逮捕，率持被害人之木棍毆擊被害人，危害社會安寧秩序不輕，並使被害人受損匪淺，且被告犯後於審理時猶飾詞圖卸，不知反省等一切情狀，量處如原審主文所示之刑示懲。扣案之拔釘器一支，係被告所有供本件犯罪所用之物，業經被告於警偵訊時 陳明 在卷，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之，核無不合。被告上訴意旨仍執前詞，否認其持用兇器，及未著手行竊，亦未對被害人施強暴云云，然查被告確有前揭犯行，原審理由已詳加敘明，其認定核無違誤，上訴為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年八月二十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官廖柏基法官劉連星右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李妍嬅中華民國九十一年八月二十一日附錄論罪科刑法條刑法第三百二十九條(準強盜罪)竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
修正前刑法第三百三十條(加重強盜罪)犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
Ａ