裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第1678號刑事判決
裁判日期：民國91年08月20日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第一六七八號
上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人陳日炘上訴人即被告丙○○右上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣南投地方法院八十九年度訴字第四七二號中華民國九十年七月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第五０一０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○殺人未遂，處有期徒刑貳年拾月。
其餘上訴駁回。
事實
一、戊○○於民國八十三年間因犯重傷害罪，經台灣高等法院台中分院以八十三年度上訴字第四Ｏ二七案件判處有期徒刑十月，並與其前所犯之妨害自由案件，合併定執行刑為有期徒刑一年二月確定，並於八十五年五月八日縮短刑期假釋期滿執行完畢，詎其猶不知悔改，緣丁○○、丙○○、甲○○、與戊○○等人均為舊識，於八十八年七月二十七日晚間某時許，丙○○、甲○○、戊○○三人因友人 劉烈朋 於南投縣南投市○○街○○○巷○號住處前擺桌宴客，而共同前往飲宴，迄當日晚間十時許，丁○○亦至前開地點作客，丙○○見丁○○來訪，乃上前欲向其敬酒，惟遭當時已有醉意之丁○○所拒絕，雙方因而發生口角，詎丙○○竟一時心生氣憤，以傷害人身體之犯意，出手毆打丁○○，兩人並隨之發生拉扯，甲○○見狀，亦旋與友人丙○○基於共同傷害之犯意連絡，徒手參與毆打丁○○，嗣屋主劉烈朋欲驅前勸阻時，戊○○明知丁○○遭丙○○、甲○○二人聯手毆打，如不及時阻止，將有身體受傷之可能，竟仍基於幫助丙○○、甲○○傷害他人之故意，而拉住急欲上前勸架之劉烈朋，以方便丙○○等二人繼續毆打丁○○，丁○○因而受有雙眼眼眶瘀傷、及雙眼結膜下出血等傷害。迄同日二十三時三十分許，甲○○、戊○○二人乃先行前往丁○○位於南投縣南投市○○路○段○○○巷○○○號住處，本欲與丁○○講和，未料丙○○隨即趕到後，復與丁○○因敬酒糾紛、一言不合而再度發生口角，丙○○等三人乃欲轉身離去，詎丁○○竟一時氣憤難忍，明知持鋒利之刀刃刺入人體腰部之重要器官所在位置，苟穿破腎、脾臟等臟器，將引發大量出血及休克，而導致他人死亡之可能，竟猶基於殺人故意，隨手自桌上持起一把約十餘公分長之切水果尖銳刀械（未具扣案），悍然朝丙○○之左後腰部猛刺一刀，嗣戊○○、甲○○見狀上前勸阻，並拉住丁○○後，渠等三人旋趁機駕車逃逸離去，並將丙○○送醫急救，丙○○始倖免於難，惟其仍受有左後腰穿刺傷（外傷口約一點五乘二公分，深入體腔超過十公分）內出血、左側血胸、左側橫隔膜穿孔破裂、左腎、脾臟破裂等傷害。嗣於八十八年七月二十八日上午八時許，經警據報循線查知上情。
二、案經丁○○、丙○○訴由南投縣警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告丙○○、甲○○、戊○○部分：㈠訊據被告丙○○固坦承有與被告丁○○發生口角爭執之事實不諱，惟與被告甲○
○、戊○○均矢口否認有何出手或幫助毆打被告丁○○之犯行，被告丙○○辯稱：伊與丁○○發生口角後，有與之拉扯並勒住對方脖子，但並未動手打丁○○，他的眼傷是拉扯中自己跌倒撞到地上才受傷的云云；被告甲○○、戊○○則均辯稱：伊只有上前勸架，並未出手打丁○○云云。
㈡然查，右揭事實業據告訴人即被告丁○○於警訊、偵查、原審及本院審理中到庭
指述綦詳，並經現場目擊證人劉烈朋於偵查、原審及本院審理時到庭結證：當時他們因為敬酒發生糾紛，丙○○要向丁○○敬酒，丁○○拒絕，丙○○說不給他面子，二人就吵了起來，丙○○先出手打丁○○，後來甲○○有加入打丁○○等語甚詳（見偵查卷第七０頁反面、原審卷第六七頁、本院卷第六九頁），且有八十八年七月二十八日佑民醫院診斷證明書一紙在卷足憑，被告丙○○、甲○○雖均辯稱：伊僅有與告訴人丁○○拉扯云云，惟被告丙○○當時確有出手毆打告訴人丁○○，隨後甲○○亦過去加入毆打等情，業據證人劉烈朋上開證述明確，且互核其前後之證詞，亦均屬相符，而無違誤，應堪信為真實，又同案被告甲○○亦於警訊中供稱：當時丙○○與丁○○在互毆及拉扯等語，顯見被告丙○○確有動手毆打告訴人丁○○無誤；且縱被告丙○○上開所辯確屬真實，則告訴人丁○○所受之傷害，即係因受其拉扯、推倒而撞到地面所致，然此亦無礙其傷害罪責之成立甚明；而被告戊○○雖辯稱：伊是要上前勸阻，並未動手云云，惟證人劉烈朋則於偵查及本院審理中證稱：當時被告戊○○並未出手毆打丁○○，他只有在我要上前勸架時候，將我拉住說讓他們玩一下，我就無法勸架，因為被他拉住‧‧‧他拉我時候，他們（丙○○、甲○○）二人繼續打丁○○等語（見偵查卷第七０頁反面及本院卷第六九頁），顯見被告戊○○當時並無勸架之意思，而係基於幫助丙○○等人毆打告訴人丁○○之犯意甚明；按意圖幫助犯罪，而以言詞或動作從旁助勢，足以增加正犯犯罪之力量者，即屬幫助之行為，無解於從犯之責；又從犯之幫助行為，兼具積極、消極兩種在內，必有以物質上或精神上之助力予正犯之實施犯罪之便利時，始得謂之幫助（最高法院二十二年上字第三九五號、二十一年上字第八一五號判例參照），而衡諸本件被告戊○○於被告丙○○等人動手毆打告訴人丁○○時，並非僅以消極之態度未加以阻止，反以幫助被告丙○○、甲○○之意思，阻止劉烈朋上前勸架，並要求劉烈朋勿上前干涉此事，則其有助成正犯犯罪之意思，並便利正犯實施犯罪行為之幫助犯意，昭昭甚明。惟其不過僅就他人之犯罪行為加以助力，係以幫助他人犯罪之意思而參與實施犯罪構成要件以外之行為，應僅成立幫助犯，尚難以共同正犯論。綜上所述，被告丙○○、甲○○、戊○○上開所辯，均係事後卸責之詞，委不足採，渠等三人所涉傷害犯行，罪證明確，堪以認定，應予依法論科。
二、被告丁○○部分：㈠訊據被告丁○○固坦承有持刀朝丙○○左後腰部猛刺一刀，致丙○○受有上開傷
害之事實不諱，惟於警訊、偵查及本院審理中均矢口否認有何殺人之犯意，辯稱：當日係被告丙○○、甲○○、戊○○夥同其他不知名之人共十餘人，闖進其住處後，即聯手毆打伊，打到伊在地上滾，並說要殺死伊全家，伊為保護三歲之小孩，在緊急情況下，始順手持桌上水果刀抵抗，伊並無殺人意思，而係合法防衛云云。
㈡然查，被告丁○○辯稱：伊當日曾在家中遭被告丙○○、甲○○、戊○○等數人
聯手圍毆一節，業經同案被告丙○○、甲○○、戊○○三人所堅詞否認，被告丙○○供稱：伊與戊○○、甲○○去丁○○家講，愈講愈氣，就要離開，被告丁○○就由後偷刺伊一刀等語（見偵查卷第二九頁），互核與現場目擊證人即被告戊○○於警訊中所證稱：被告丙○○與丁○○發生爭吵時，被告丁○○持家中之水果刀刺向丙○○腹部等語，及被告甲○○所證稱：被告丙○○與丁○○發生口角，被告丁○○即持預藏之水果刀朝丙○○之腹部刺一刀等語，均大致相符，且現場目擊證人 白政益 亦於警訊中證稱：他們（指丙○○、甲○○、戊○○）到場後，伊聽見在理論敬酒之事，之後丙○○把酒杯碰倒，他當時已經有些醉了，伊便跑到廚房拿抹布出來擦拭，結果回來客廳時已經看見客廳地上有血，而丁○○等人還在客廳大聲理論等語（見偵查卷第八一頁反面），則苟被告丁○○係於被一群人圍毆毆打，為求自保方出手刺傷丙○○，則證人白政益何以竟隻字未提及現場有發生被告丁○○遭十餘人圍毆打倒在地等情事，此已誠屬可疑；而證人 黃秋堯 雖於原審到庭證稱：伊在場時，有看見被告等四人吵架吵得很大聲，隨即在客廳打起來，且丁○○被打倒在地，丁○○之眼睛腫起來，被告丙○○係以拳腳毆打丁○○，丁○○則係徒手，現場之玻璃、椅子都被丙○○等三人拿椅子砸毀的，丁○○當時在吃水果，桌上有一把水果刀，在丙○○等人毆打他時，他即持水果刀亂揮，而刺到丙○○一下，當天雖有兩台車停在附近，但下車的只有丙○○等三人，另外有一些人留在車上云云（見原審卷第一六五至一六七頁），然本院就當時情況再次訊問時，雖亦供稱當時被告三人有空手打丁○○、丁○○空手抵擋，但其已改稱伊不知道丁○○拿刀情形，刀子原來放在何處，是否切水果的刀子伊也不清楚，伊當時沒有看到丁○○拿那隻水果刀亂揮及刺到丙○○情形，其於原審供稱有看到丁○○拿吃水果的刀子亂揮，然後刺到丙○○一下是說可能是抵擋的時候揮到的，我沒有看到丙○○被刀刺到情形等語（見本院卷第八一頁），顯見當時被告丁○○確未受十多人圍毆，且證人黃秋堯於原審供稱被告丁○○
係為阻擋持刀亂揮始刺到丙○○等語，純屬其個人臆測之詞，尚不足採為有利於被告丁○○之認定。再證人 張寶利 雖亦證稱：伊在八十八年七月二十七日晚間十二時許，有經過被告丁○○住處，看見現場有七、八人，有聽見爭吵聲、打架聲、及摔東西之聲音，有一群人以拳頭圍毆丁○○，丁○○則被打倒在地上，門上之玻璃有破裂，丙○○出來時，裡面還有人在打架云云（見原審卷第一二０頁及本院卷第一０九、一一０頁），然互核被告丁○○、證人黃秋堯、張寶利等三人對於進入現場毆打丁○○者究僅有被告丙○○等三人抑或尚有他人、被告丙○○等人是否有持槍、刀械或僅徒手毆打、證人黃秋堯、張寶利當時人係在客廳或屋外等情，渠等前後供述均不一致，已難採信，再衡諸⑴證人黃秋堯、張寶利雖證稱當時並未進入被告丁○○之住處，而僅在屋外觀看云云，核與同案被告甲○○於警訊及原審供稱：現場共有七人，我進去時，黃秋堯、白政益、張寶利、丁○○四人都在丁○○宅泡茶等語（見偵查卷十五頁反面及原審卷第一二四頁），即屬不符，且被害人丙○○於偵查中亦指稱：當時被告丁○○家中尚有「 保力 」、「 阿堯 」、及另一名不詳姓名之人，伊被刺後，他們也有出來擋等語（見偵查卷第二九頁反面），以及證人白政益於警訊中供稱被告丙○○等三人到場前，伊與張寶利、黃秋堯、丁○○四人在泡茶等情（見偵卷第八十一頁），從而現場除被告等四人外，應確實尚有張寶利、黃秋堯、及白政益三人在場無訛，從而證人黃秋堯、張寶利嗣後證稱伊僅在屋外觀看云云，應屬避重就輕之詞，尚難採信；⑵證人黃秋堯、張寶利雖均一致證稱： 伊有 親眼看見被告丁○○遭人打倒在地云云，惟互核渠等二人對當時毆打被告丁○○之人數等證詞，已有違誤，業於前述，且衡諸常情，苟被告丁○○當時確曾遭多人以拳腳相向，毆打其全身多處，並遭打倒在地，則其身上必當會有多處瘀傷及紅腫等傷害，惟參諸其所提出之前揭佑民醫院診斷證明書上之記載，竟僅受有雙眼眼眶瘀傷、及雙眼結膜下出血之傷害，此已與一般人遭多數人毆打所受之傷勢有違，而難以採信；⑶證人黃秋堯雖於原審證稱：伊有看見被告丁○○拿刀在亂揮之下刺了丙○○一下云云，然其於本院已改稱其並無看見丁○○拿刀亂揮及刺到丙○○，已於前述，而張寶利亦於本院審理時供稱伊看到丙○○走出後，伊即離開，並未看到丁○○拿刀刺丙○○之情形，足見雙方縱有發生口角，其後丁○○持刀猛刺之際，丙○○對其危害已不存在，並無正當防衛情形可言，且被害人丙○○係經人以刀刃刺入體腔長達十公分，苟被告丁○○確係基於防衛意思，而拿刀保護自己，其當僅係持刀揮舞，以嚇阻對方即足，然被告丁○○竟係自被害人之後腰部猛刺一刀，顯見其於行兇當時，亦非基於正當防衛之意思甚明，而再就被告丁○○當時所刺之人體位置觀之，益見其應係趁被害人不注意時，自其身後突襲猛刺，而非於遭受他人不法之侵害而為之防衛，致為灼然；⑷又本件經委請法務部調查局進行測謊鑑定結果，亦發現被告丁○○對於是否遭被告戊○○等人毆打，呈情緒波動反應，乃研判有說謊，有法務部調查局八十九年九月二十二日（八九）陸（三）字第八九０六００二七號鑑定通知書一份附卷可佐，是被告丁○○並非因遭圍毆而出於防衛持刀殺人一節，應堪認定。
㈢又被告丙○○確係遭被告丁○○持刀刺殺，其送醫急救時，受有左後腰穿刺傷（
外傷口約一點五乘二公分，深入體腔超過十公分）內出血、左側血胸、左側橫隔膜穿孔破裂、左腎、脾臟破裂等傷害，有南雲醫院驗傷診斷書一份及照片一紙附卷可證，又刑法殺人未遂與傷害之區別，端視加害人有無殺意為斷，不能僅以被害人受傷部位是否為人體即時致命之部位及傷勢輕重如何，遽為認定有無殺意之唯一標準，仍應就行為人之動機、手段、所使用之凶器、下手之輕重、致傷之結果及行為後之情狀綜合觀察判斷之。經查，一般人均應知持鋒利之刀刃刺入人體腰部之重要器官所在位置，苟穿破腎、脾臟等臟器，將引發大量出血及休克，而導致他人死亡之可能，被告丁○○理應知悉上情，竟仍持約十餘公分長之切水果尖銳刀械，朝被告丙○○之後腰部猛刺，且依被害人丙○○受傷之部位係在後腰部，密布人體重要腎臟、脾臟等臟器，被告丁○○所刺之傷口復深入丙○○之體腔達十公分，而導致被害人丙○○之腎臟、脾臟均破裂，並引發左側血胸及內出血，苟非救助得宜，自當有生命之危險，被告丁○○對所為之上揭行為將導致被害人死亡之結果，自應有認識，惟其仍執意悍然為之，顯見被告有殺人之犯罪故意甚明；從而其上開所辯，難以採信；又被告丁○○係持切水果刀械刺殺被害人丙○○一刀，該刀長約十多公分，而非扣案之水果刀之情事，業據被告丁○○及被害人丙○○、甲○○、戊○○分別供明在卷（見偵卷第十頁、第十六頁、第十七頁，原審卷第三十頁、三十一頁、一九０頁、一九四頁），核與丙○○所受上開傷害部位傷口情形尚相符合， 許榮洲 、戊○○於原審雖供稱被告係持雙面開鋒之劍形小刀云云尚乏證明，惟本件事證明確，被告丁○○殺人未遂犯行足堪認定，應依法論罪科刑。
三、核被告丁○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪；被告丙○○、甲○○、戊○○所為，係犯同法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。被告丙○○、甲○○，就前開傷害犯行，有犯意之連絡及行為之分擔，應為共同正犯；又被告丁○○殺害被害人丙○○後，因經友人甲○○等人將之送醫急救得宜，始未發生死亡之結果，係屬未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定按既遂犯之刑減輕之。而被告戊○○基於幫助丙○○、甲○○傷害他人之故意，而拉住急欲上前勸架之劉烈朋，以方便丙○○等二人繼續毆打丁○○，係屬從犯，爰依刑法第三十條第二項之規定，減輕其刑。又查，被告丁○○係因於案發前遭同案被告丙○○、甲○○、戊○○三人毆打在先，且當時因已喝酒、思慮未周，且見被告丙○○等三人再前往其住處爭吵挑釁，一時氣憤心急失慮，致罹重典，其犯罪之情狀尚非不可憫恕，科以法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，再予減輕其刑。
四、被告丙○○、甲○○、戊○○（即上訴駁回）部分：原審持同一見解，適用刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段、第三十條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告丙○○、甲○○前無犯罪前科， 素行 良好、被告戊○○前有傷害、妨害自由等前科，仍不知謹慎自持之素行（參見臺灣高等法院被告全國前案紀錄表）、渠等三人犯罪當時已有酒意、一時情緒失控、各人之生活狀況、智識程度、及犯罪情節之輕重、被害人丁○○所受之傷勢、及犯後均未能坦承犯行，且未與被害人達成和解之態度等一切情狀，分別量處被告丙○○、甲○○有期徒刑肆月、戊○○拘役伍拾日，並諭知易科罰金之折算標準。另以被告丙○○、甲○○、戊○○於行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，修正後刑法第四十一條第一項前段、第二項規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，與修正前刑法第四十一條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」不同。比較新舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，本件自應適用裁判時之法律即修正後刑法第四十一條第一項前段規定，諭知被告易科罰金之折算標準。經核認事用法，俱無不當，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，否認犯罪，檢察官上訴意旨，認原判決量刑過輕，分別指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、丁○○（即撤銷改判）部分：原審認上訴人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查本件被告丁○○係基於直接殺人之故意，持上開尖銳刀械猛刺被害人重要器官部位，原審竟認被告於行為時，對殺人之構成要件事實並無直接故意，而對導致被害人死亡結果之發生，係不違背其本意，有殺人之間接故意，尚有未洽。上訴人丁○○上訴意旨否認犯罪，公訴人上訴以量刑過輕雖均無可取，惟原判決既有可議，即無可維持，自應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告丁○○前未曾受有期徒刑之宣告，素行尚稱良好（參見臺灣高等法院被告全國前案紀錄表）、與被害人丙○○發生爭執、且遭毆打在先，犯罪當時所受之刺激、情緒失控而犯罪、其使用之手段、被害人丙○○所受之傷勢、及犯後未能坦承犯行，且未與被害人達成和解之態度等一切情狀，量處被告丁○○有期徒刑貳年拾月示懲。扣案之水果刀一支，雖係被告丁○○所有，然非其供犯罪所用之物，業如上述，自毋庸併予宣告沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第五十九條判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年八月二十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官陳登源法官蕭錦鍾右正本證明與原本無異。
丁○○部分得上訴。
丙○○、甲○○、戊○○部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇昭文中華民國九十一年八月二十日附錄論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。Ｉ