裁判字號：最高法院94年台上字第1515號刑事判決
裁判日期：民國94年03月25日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一五一五號
上訴人甲○○選任辯護人葉○美律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國九十一年五月十四日第二審判決（九十年度上訴字第三七四一號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一五八五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人甲○○部分，改判論處上訴人甲○○意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業累犯罪刑（處有期徒刑一年六月）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人經營之○○休閒中心（上訴書載為美容中心），於民國八十九年六月底，因營運不善，復屢遭警方開罰單，乃在不堪其擾之情形下，將該中心頂讓予第一審同案被告陳○福，此業經陳○福於偵查中供述屬實，並有載有頂讓約定之租賃契約書乙份可證。雖陳○福所稱已交付之頂讓費用數額，與上訴人所述者有所差異，但此祇能表示二人對已付之數額有爭執，不得以之推論無頂讓之事。而第一審同案被告練○華係八十九年八月一日到職，其對○○休閒中心八十九年六月之營業額自無所悉，原判決竟以練○華於警訊中供稱：○○休閒中心每日營業額約新臺幣（下同）三萬元，每月營業額約達九十萬元云云，認定上訴人豈會因生意不佳，僅以區區八十萬元之對價頂讓予陳○福，而對有利於上訴人之上開租賃恝置不論，自屬於法有違。（二）第一審共同被告于○鳳於偵查中已供稱：「（問：為何在警局說六、七月時負責人是甲○○﹖）因為我不知道他們何時交接的，七月時甲○○還會來店裡看看」，足見于○鳳係因不知上訴人與陳○福何時交接，始有此誤認，原判決未說明有利於上訴人之前開證據不予採納之理由，自屬違法。（三）練○華於警訊時已供稱：「負責人是陳○福」，其後在偵查中雖供稱：應徵時是由甲○○面試云云，但面試主考不當然等同負責人，原判決就有利於上訴人之前開事實，未予論述，顯然違法。（四）上訴人於第一審固供認：吳○瑋係伊僱用，但吳○瑋於警訊中已明白供稱：「由朋友介紹進入工作，是陳○福授權給當時的經理聘請我的，薪水都是陳○福到店裡發給」，則上訴人前開自白，是否與事實相符，顯無證據足以證明，並無證據證明力，不得採為判決之基礎，原判決仍予採納，此部分採證於法有違。（五）原判決認定上訴人觸犯意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪名，係依憑證人林○秋在警局之供述及扣案之營業項目介紹講稿單、美容師個人拆帳記事本等證據，惟證人林○秋僅證述：「店內幹部告訴我向購買『作愛券』之客人說若購買『作愛券』後，在賓館或旅館打00000000電話，店內即會指派一位服務小姐至客人指定之地點與客人姦淫，每次姦淫完畢後收取『作愛券』乙張，不再收取其他費用」，並未具體供明所稱之店內幹部究係何人，則是否確有其人，實有疑問；而扣案之營業項目介紹講稿單、美容師個人拆帳記事本均未記載有性交之服務，原判決祇憑主觀推想，即遽認上訴人觸犯上開罪名，顯屬違法。（六）證人施○勝於第一審九十年一月二日訊問時係證稱：「（問：為何上次開庭說我想作性的需要，幫我手淫，可是沒有做警察就來了﹖）我沒有這樣說，我說我去那是有性的需要，我才去○○休閒中心，可是還沒談到那種事，警察就來了」，另證人連○標於第一審亦證稱：「何人幫我按摩，我不知道，我是做一般的按摩，後來換一女生來接待，並說營業項目，有一般按摩是按摩手腳、頭部是二千五百元，局部按摩是身體全身按摩是七千五百元，後來她叫我去洗澡，後來她透導我做七千五百元的按摩，我堅持要二千五百元的，後來不到十分鐘，便衣警察就進來照相」、「（問：為何警局說打手槍要加五千元﹖）我不可能說這句話，是警察強迫我講的」，足見警訊筆錄確有瑕疵，上訴人於原審聲請再為調查，惟原審並未再次傳喚施○勝、連○標到庭作證，即逕以「案重初供」，說明採納施○勝、連○標在警局有瑕疵之筆錄作為判決之基礎，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。惟查原判決依憑上訴人於第一審供認：「吳○瑋是之前店裡的人，所以是我請的」、第一審共同被告于○鳳於警局之供述及在偵查中供稱：「（問：休閒中心負責人何人？）目前應該是陳○福、甲○○」、第一審共同被告練○華在警局、偵查中分別供稱：「（問：妳對店內帳務明細是否能明確解釋？每日營業額多少？每月營業額多少？）我不能解釋，因為我是八月一日才開始上班，而所查扣之明細表是六、七月份的明細，每日營業額三萬多元，一個月大約九十萬元」、「（問：應徵工作是何人面試？）甲○○」、證人林○秋、潘○玲、連○標在警局之證言、黃○玫在警局供稱：「○○休閒中心負責人好像是甲○○」、施○勝於警局、偵查及第一審不利於上訴人之證述、卷附之照片四幀、監視錄影帶七捲、營業項目介紹講稿單乙紙、美容師個人拆帳記事本二本、扣案之當日營業單四紙、客人聯繫表二十九紙、ＶＩＰ卡五十張、營業總帳表十八張、客人資料單一紙、刊登廣告剪貼單一張、營業金三千五百元等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解，認非可採，予以指駁。復綜合其調查證據之結果，說明于○鳳、潘○玲、林○秋、施○勝、連○標、黃○玫事後翻異前供，而為有利於上訴人之供述，均係迴護之詞、第一審共同被告陳○福供稱：以八十萬元代價向甲○○頂讓○○休閒中心，先給付三十萬元，尾款五十萬元則打算賺錢時再慢慢還，房屋租金由其給付甲○○，甲○○再轉交予房東云云，不足採信、及卷附之租賃契約書不足為有利於上訴人之認定。就形式上觀察，原判決並無理由不備、證據調查未盡或採證違背證據法則等違背法令之情形。至於練○華雖係八十九年八月一日始至○○休閒中心任職，惟其在警局供稱：「（問：妳對店內帳務明細是否能明確解釋？每日營業額多少？每月營業額多少？）我不能解釋，因為我是八月一日才開始上班，而所查扣之明細表是六、七月份的明細，每日營業額三萬多元，一個月大約九十萬元」，顯係依憑警方查扣之該中心八十九年六、七月份之營業明細表作答。上訴意旨（一）或執原判決已敘明不予採信之上訴人否認犯罪辯解及陳○福之供述，任指原判決違法；或以練○華八十九年八月一日始任職於○○休閒中心，指摘原判決採證違法，俱不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。再依于○鳳偵查中先後供稱：「（問：休閒中心負責人何人？）目前應該是陳○福、甲○○」、「（問：為何在警局說六、七月時負責人是甲○○﹖）因為我不知道他們何時交接的，七月時甲○○還會來店裡看看」，足見上訴人辯稱：該休閒中心已於八十九年六月底讓與陳○福云云，並非事實，否則于○鳳於八十九年八月十九日檢察官偵查中何以仍指證上訴人係該休閒中心「目前」之負責人？上訴人於該中心頂讓後，何以仍會到店內「看看」﹖則綜合于○鳳於偵查中之供述，其供稱：「不知道他們何時交接的」，應係指不知上訴人與陳○福間頂讓之事，前揭供述，對上訴人並非必然有利，自無庸於判決理由內一一說明。上訴意旨（二）執此指摘原判決違法，顯屬誤會。至於練○華於警訊中雖供稱：「負責人是陳○福」，並指認陳○福之口卡照片無誤，惟其於同次警訊復供稱：「（問：該店如何抽取媒介費用﹖是由何人負責收費﹖最後所得由誰交給何人？）是由經理于○鳳負責收取費用，先交給我，最後再將所得存中國信託商業銀行甲○○的帳戶內，店方與小姐是七、三分帳」（見警局卷第十一頁背面），則原判決以練○華上開供述，與其在偵查中供稱：「（問：應徵工作是何人面試﹖）甲○○」，相互勾稽，認定上訴人辯稱：八十九年六月底已將○○休閒中心頂讓予陳○福，對頂讓後該店之經營即未曾聞問云云，不足採信。乃事實審採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。上訴意旨（三）以此指摘原判決違法，自非合法之第三審上訴理由。再依原判決事實認定，陳○福係於八十九年七月一日與上訴人共同經營○○休閒中心，則上訴人與陳○福均係店內員工之僱主，陳○福聘用員工，即與上訴人僱用無異，上訴人供稱：「吳○瑋是之前店裡的人，所以是我請的」，與吳○瑋供稱：「由朋友介紹進入工作，是陳○福授權給當時的經理聘請我的，薪水都是陳○福到店裡發給」，並無矛盾，亦非不足以作為上訴人前開供述堪予採信之補強證據。上訴意旨
（四）執此任指原判決採證違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。再依原判決理由說明，並非僅以證人林○秋於警局之供述及扣案之營業項目講稿單、美容師個人拆帳記事本，作為認定上訴人觸犯本件犯罪之證據；而係以上訴人於第一審供認：「吳○瑋是之前店裡的人，所以是我請的」、第一審共同被告于○鳳於警局之供述及在偵查中供稱：「（問：休閒中心負責人何人？）目前應該是陳○福、甲○○」、第一審共同被告練○華在警局、偵查中分別供稱：「（問：妳對店內帳務明細是否能明確解釋？每日營業額多少？每月營業額多少？）我不能解釋，因為我是八月一日才開始上班，而所查扣之明細表是
六、七月份的明細，每日營業額三萬多元，一個月大約九十萬元」、「（問：應徵工作是何人面試？）甲○○」，與證人林○秋、潘○玲、連○標在警局之證言、黃○玫在警局供稱：「○○休閒中心負責人好像是甲○○」、施○勝於警局、偵查及第一審不利於上訴人之證述、卷附之照片四幀、監視錄影帶七捲、營業項目介紹講稿單乙紙、美容師個人拆帳記事本二本、扣案之當日營業單四紙、客人聯繫表二十九紙、ＶＩＰ卡五十張、營業總帳表十八張、客人資料單一紙、刊登廣告剪貼單一張、營業金三千五百元等證據資料，相互印證，本於採證法則之綜合運用，而為上訴人犯罪事實之認定。上訴意旨（五）以原判決僅憑主觀推想，遽認上訴人觸犯上開罪名云云，指摘原判決違法，顯非依據卷內資料而為主張。又施○勝、連○標於第一審雖分別為有利於上訴人之供述，惟施○勝於警訊、偵查及第一審九十年一月二日訊問時，已一致證稱：伊於八十九年八月十八日二十時許，至○○休閒中心時，由吳○瑋安排至編號十七號之包廂，而後由花名楚楚之潘○玲進入包廂內，潘○玲先要求伊至包廂旁之浴室洗澡，然後換和服，之後潘○玲即為我作全身按摩，後我將和服脫掉，全身赤裸，讓潘○玲按摩全身，先按背面包括臀部，後轉身按摩正面，當想讓潘○玲作進一步性器按摩時，即遭警查獲，按摩前，潘○玲言明九十分鐘收費二千五百元（見警局卷第二四頁背面、偵查卷第三四頁背面、第一審卷第六十頁）；連○標於警訊及偵查中亦分別證稱：「我於八十九年八月十八日二十時四十五分許，進入○○休閒中心，由吳○瑋安排花名球球之林○秋為我按摩，林○秋先要求我至包廂旁之浴室洗澡，後幫我按摩頸部及四肢，約十五分鐘後，警方即進入，收費方式分為二千五百元及七千五百元，我選擇二千五百元全身按摩之消費方式，但按摩時，林○秋向我鼓吹如要深入刺激打手槍需加價五千元即七千五百元，然我不答應」、「那個小姐說每個小姐服務之方式不一樣，她說七千五百元的是重點按摩，是比較深入的按摩，因為我只想要一般的按摩就沒再問下去了，她叫我先洗澡、換和服，因為我才進去十幾分鐘，警察就來照相了，她只按摩我的頭、四肢，小姐當時是有講其他的服務，我當時就覺得不太對勁」、「（問：警訊陳述實在否？）實在」（見警局卷第二六頁背面、偵查卷第六七頁背面），則原判決採納施○勝、連○標上開供述，作為判決之基礎，並列舉理由，說明渠等事後翻異，均係迴護上訴人之詞，乃事實審法院對證據證明力自由判斷職權之合法行使，並未違法。至於原審雖未再次傳喚施○勝、連○標到庭作證。惟原審審判長於審判期日，諭知證據調查完畢開始辯論前，詢問上訴人及其選任辯護人：「尚有何證據請求調查？」，渠等均答稱：「無」（見原審卷第六四頁、第六五頁），上訴意旨（六）至法律審之本院始又執原審未再次傳喚施○勝、連○標作證云云，指摘原判決證據調查未盡，自非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年三月二十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年四月一日
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