裁判字號：最高法院96年台上字第7630號刑事判決
裁判日期：民國96年12月28日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七六三０號上訴人甲○○選任辯護人 楊志航 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年九月七日第二審判決（九十五年度上訴字第一八八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第一四四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知代號0000－00000女子（民國000年00月000日生，下稱Ａ女）輕度智障而為心智缺陷（即身心障礙）之人，竟基於對之為強制性交之概括犯意，連續於九十四年四月十三日左右之某日晚間，要Ａ女與其同至離其住居處不遠之花蓮縣萬榮鄉紅葉橋下後，不顧Ａ女之反對（Ａ女以手將上訴人推開未果），以其生殖器進入Ａ女之性器（陰道）之方法而性交得逞；同年月十六日左右之某日晚間及同年月二十日晚上十時許，另在同鄉○○村○鄰○○○號空屋、同村紅葉八十三號，以同一方法對Ａ女為強制性交各一次得逞等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以連續對於心智缺陷之女子，以違反其意願之方法而為性交罪，處有期徒刑柒年，固非無見。
惟按：㈠證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決書之理由欄內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。又對於心智缺陷之女子為性交，而以刑法第二百二十一條第一項所列之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之者，固成立同法第二百二十二條第一項第三款之加重強制性交罪；然若僅利用女子之心智缺陷，聽任其擺佈而為性交行為，實際上並未實施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法者，則與加重強制性交罪之構成要件不合，祇能成立同法第二百二十五條第一項之對於心智缺陷之男女為性交罪。原判決雖據Ａ女於警詢及原審之指訴，認定：上訴人對Ａ女性交時，雖Ａ女以手將上訴人推開，表示不要，上訴人仍違反其意願，以其生殖器進入Ａ女之性器（陰道）之方法，而連續三次性交得逞等情。然Ａ女於警詢時證以：「（問：你遭甲○○強制性交共幾次？）甲○○三次」、「（問：你遭甲○○強制性交時你無反抗？）沒有，但是我不喜歡對我做這些動作，也不是我同意的，我來不及問……甲○○，他就直接對我做那件事（指強制性交）」、「（問：你遭甲○○強制性交時，他有無使用暴力脅迫之行為強暴你？你有無抗拒？如何抗拒？）沒有，但是我不願意和他們做那些動作（指性行為），我沒有反抗，但是，不是我自願的」；嗣於第一審法院審理時證稱：「（問：當時有無喊救命？）沒有」、「（問：當時妳有無告訴被告你不願意？）我沒有講」各等語（見警卷第九頁、第一審卷第五十七頁），果所供無誤，其並未敘及上訴人對其性侵害時，曾對上訴人表示不同意之情事，此既攸關法律適用當否之判斷，原判決就上開不同之陳述，未於理由內詳予說明，何以取信其一，摒棄其餘之心證理由，復未詳查究明，遽行判決，自有證據調查未盡及判決理由不備之違法。（二）成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一；但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。兒童及少年福利法第七十條第一項定有明文。本件Ａ女係000年00月000日出生，有其年籍資料影本一紙在卷可憑（見警卷第三十一頁），原判決認上訴人所為，係犯刑法第二百二十二條第一項第三款之對於心智缺陷之女子，以違反其意願之方法而為性交之罪，既非就被害人係兒童及少年已定有特別處罰之規定，且Ａ女於九十四年四月間被害時，仍係十四歲以上未滿十八歲之少年，何以並無兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定加重其刑之適用，原判決未予說明，復有判決不適用法則及理由不備之違誤。（三）鑑定報告祇為形成法院心證之資料，對於法院之審判並無拘束力，故待證事項雖經鑑定，惟鑑定報告顯然存有疑義者，於究明之前，仍不得遽採為判決之基礎。原判決引用國軍花蓮總醫院之鑑定，認對上訴人並無強制治療之必要等旨。然前開鑑定報告記載：「 楊員 （上訴人）……對於自己的喝酒行為尚未產生戒治的強烈動機，對於被害人也欠缺較具體的同理感受。儘管楊員未表示對女性的輕視或敵意，然而根據其過去處理婚姻衝突的模式（逃避）以及其對被害人模糊的負面觀點，很可能導致其在酒精『去抑制作用』下得到自我的允許，而做出衝動行為，藉此轉移其對異性之憤怒感受。楊員之性侵害危險性及再犯性雖不高，但仍建議能予以實施身心治療或輔導教育，以增加自我責任感（不予以性侵害的承諾）、對受害人之同理、以及對自我情緒的覺察和喝酒行為的控制。惟楊員若被處以期刑，則建議直接在獄中接受相關治療即可，目前並無『刑前治療』之必要等情（見第一審卷第三十三頁）。果所載無訛，似認上訴人仍有實施身心治療或輔導教育之必要，但因上訴人如須服刑，自可在獄中同時治療；況依該鑑定報告書之壹「基本事項」之記載，上開鑑定機關係依據檢察官僅起訴上訴人於九十四年四月二十日對被害人強制性交一次之情事，評估其性侵害行為有無接受身心治療之必要（見同卷第三十頁）。原判決認定上訴人之犯行，既較起訴書認定之次數為多，若依原判決認定之事實評估，上訴人之性侵害危險性及再犯性是否仍不受影響，或應改認係屬再犯之高危險群，而有施以強制治療之必要？原審未予調查說明，逕採該鑑定報告為判決之基礎，亦有調查職責未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月三日
Ａ