最高法院96年度台上字第7599號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第7599號刑事判決

裁判日期：民國96年12月28日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十六年度台上字第七五九九號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人蔡晉祐律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年五月十一日第二審判決（九十五年度上訴字第五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第三０五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○之母親方○君與Ａ女（民國000年0月生，姓名、年籍詳卷）之父親陳○艷係同居關係，被告知悉Ａ女係未滿十四歲之人（兒童）。八十九年七、八月間某日，被告前往Ａ女位於高雄縣○○鄉○○○村住處，發現僅有Ａ女及其姐Ｂ女（姓名、年籍詳卷）在家，竟萌強制性交之犯意，將Ａ女誘至房間坐在床上，用被子蓋住Ａ女頭部，強行脫掉Ａ女之衣褲，將其性器侵入Ａ女之性器，以強暴方式對Ａ女為性交行為得逞。九十一年九月八日至十四日，方○君因病至高雄市立小港醫院住院接受治療（第○○○○號病房），Ａ女亦前往陪伴。某日上午，被告趁方○君離開病房時，承前同一概括犯意，在該病房之二號病床上，用被子蓋住Ａ女頭部，以其性器強行侵入Ａ女之性器及口腔，再次對Ａ女為性交行為得逞等情。因而維持第一審論被告以連續對十四歲以下之女子，以強暴而為性交罪，處有期徒刑肆年，並諭知應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年之判決，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）、原判決認定：被告於九十一年九月八日至十四日間某日上午，在高雄市立小港醫院第○○○○號病房，第二次對Ａ女為性侵害行為等情。並說明：該段期間與方○君住在同一病房之病患呂○花、陳○○意、陳○○月、郭○等人已歿，其他病患陳○來謂：其因罹患出血性登革熱，住院期間意識不清；另一病患簡○添則稱：住院期間未曾耳聞呼救聲各等語。且Ａ女指其係遭被告用被子壓住，喊不出聲；堪認Ａ女係無從出聲呼救，其指訴非不可採云云（見原判決第八、九頁）。但依Ａ女於警詢及第一審所述，該次性侵害之時間，是在白天吃過早餐之後，當時病房內還有其他病人，被告用被子將其壓住，脫下其褲子，並將自己的褲子脫下，其遭性侵時有掙扎，感覺很痛，有卷附筆錄可稽（見警卷第三頁、第一審少調卷第二十四頁）。證人簡○添亦陳稱：住院這段期間，其一直都在病房內，護士有固定來巡房，但不確定何時來等語（見第一審少調更卷第五十六頁）。如果無訛，被告在身旁有其他病患在場，醫護人員可能前來巡房，及Ａ女掙扎抗拒之情況下，是否有可能公然脫下褲子，對Ａ女為前揭性侵害行為，而不怕被人發現，即有研求之餘地。究竟Ａ女指訴其遭被告性侵害時，同病房內之其他病患是否意識清楚？依該病房內之設施及現場情況，被告是否有可能公然為上開性侵害行為？以上諸端，俱與判斷被告有無此部分犯行攸關，原審未詳查究明，遽行判決，有查證未盡及理由不備之違誤。（二）、上訴人行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。其中刑法第五十六條有關連續犯之規定，已經刪除；刑法第二百二十二條加重強制性交罪之法定本刑，則從修正前之「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正為較輕之「七年以上有期徒刑」；同條第一項第二款，亦由修正前所定「對十四歲以下之男女犯之者」，修正為「對未滿十四歲之男女犯之者」。原判決未及依刑法第二條第一項之規定，比較新、舊法何者對被告有利，逕適用法定本刑較重之舊法予以論罪科刑，亦難昭折服。（三）、刑法修正前之連續犯，必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名時，始能成立。所謂基於一個概括之犯意，係指該項犯罪行為，客觀上雖有次數可分，但在行為人主觀上，係自始出於一個犯意之連續進行者而言。原判決認定被告第一次性侵Ａ女是八十九年七、八月間，第二次是九十一年九月八日至十四日間，前後兩次間隔超過二年，被告如何基於概括犯意連續為之？原判決並未詳為論述，尚嫌理由欠備。且二次性侵害犯行，相距達二年以上，犯罪時間上難認緊密連接，原判決理由謂「時間緊接」，併有可議。檢察官及被告上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月三日
V