臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第837號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第837號刑事判決

裁判日期：民國106年07月27日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第837號上訴人即被告 莊貫中 選任辯護人 孫瑋澤 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣南投地方法院104年度訴字第342號中華民國106年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第3444號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、莊貫中與 曾聖傑 為同村友人，曾聖傑與 廖宸 鋐因他人之間財務糾紛而有嫌隙，莊貫中獲知此事後，亦表示不平之意。嗣於民國103年12月22日凌晨1時30分許， 廖宸鋐 與 林家瑋 一同返回林家瑋經營、位於南投縣（下不引縣）南投市○○○路○○○號「雙○洗車場」牽車時，為在斜對街便利商店之莊貫中與曾聖傑發現，曾聖傑隨即駕車搭載莊貫中前往上開洗車場欲找廖宸鋐理論。莊貫中明知非經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之各式槍砲，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及恐嚇之犯意，逕持無證據證明有犯意聯絡之曾聖傑放置在其車上副駕駛座腳踏墊上之具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1支【（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個，下稱系爭手槍）係曾聖傑於103年3、4月間某日，在南投市嘉年華KTV旁之某電子遊藝場地下室，接受友人 賴俊瑋 （已歿）之請託，而持有、寄藏之改造手槍），曾聖傑持有、寄藏槍枝部分，另案經本院判決確定】單獨下車，為使廖宸鋐乖乖就範，隨即拉下系爭手槍槍機、滑套，對廖宸鋐出言：「出來」之語，以此行為表示若廖宸鋐不從，將以系爭手槍加害其生命、身體，而以此方式恐嚇廖宸鋐，使廖宸鋐心生畏懼，致生危害於安全。而雙方一陣追逐後，林家瑋趁機將洗車場鐵門拉下，莊貫中不得其門而入，乃將系爭手槍放回副駕駛座腳踏墊上，另基於毀損之犯意，自曾聖傑車上取出不知情之曾聖傑所有之木棒1支，將廖宸鋐所有車牌號碼0000-00號自小客車前後擋風玻璃各1片、車門之車窗玻璃4片及後行李箱蓋砸毀而後上車離去（莊貫中毀損部分，業經原審判決確定，不再上訴範圍內）。嗣經警循線調查，另於104年1月10日12時26分許，○○○鎮○○路○段○○○號之佑民醫院急診室內，扣得曾聖傑隨身持有之系爭手槍，因而查獲上情。
二、案經廖宸鋐訴由南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，本件證人廖宸鋐、曾聖傑於警詢時之陳述，因均屬被告莊貫中以外之人於審判外之言詞陳述，且經查尚無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，依上開規定，該2證人於警詢之陳述，應無證據能力。
㈡又具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具
被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外。本件證人曾聖傑於104年7月27日及同年11月27日偵查時，被認定與被告莊貫中為共犯，檢察官並未命其具結，故其該2次訊問所為不利被告莊貫中之陳述，既未經具結，不符傳聞法則之例外，應認無證據能力。
㈢另按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關、團體實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關、團體亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，此種經由司法警察等偵查輔助人員，依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，故鑑定人或鑑定機關、團體出具之書面鑑定報告，亦屬刑事訴訟法第159條第1項「法律規定」之傳聞例外，同具有證據能力。查本件系爭手槍，係由南投縣政府警察局依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告（即內政部警政署刑事警察局104年1月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書，參見卷㈠第18頁至第19頁、卷㈦第31頁至第32頁，以下各卷宗簡稱詳附表之卷宗對照表所示，以下卷宗出處均以稱簡代之），依前開說明，自具有證據能力。另原審法院法官囑託南投縣政府警察局南投分局警員至被告莊貫中住處查扣系爭空氣槍，並由南投縣政府警察局做成氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表1份暨照片2張及南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告1份暨照片4張等在卷可憑（參見卷㈣第46頁至第49頁反面），此部分係由法院囑託機關為鑑定，自具有證據能力。
㈣復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上述㈠㈡㈢之外，以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經檢察官、被告莊貫中及其辯護人均表示對於證據能力無意見，復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及其辯護人均得隨時就本案各項證據表示意見，而檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。㈤末按刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。本判決引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，且查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告莊貫中（下稱被告）對於恐嚇之事實坦承不諱，惟矢口否認有何持有改造手槍之事實，於原審辯稱：當天伊不知道曾聖傑有拿槍，伊也沒有拿曾聖傑的槍，伊跟曾聖傑之間並沒有仇怨，伊不知道為什麼曾聖傑會說當天伊有帶槍去。當天伊確實有拿1把槍過去，下車的時候也有將槍帶在身上，但是伊並沒有拿槍出來，目前該把槍因為伊要入監執行，所以就放在南投市○○路○○○巷○○弄○號家中房間內化妝臺的椅子坐墊下面，沒有包裝，也沒有子彈，是伊在網路上以新臺幣（下同）900元購買，沒有試射過，請法院通報警方到伊住處起出該槍枝等語。於本院辯稱：廖宸鋐稱他於伊下車時有聽到拉槍機的聲音，但是廖宸鋐跟林家瑋說「死定了」時，林家瑋離伊非常近，且林家瑋受過憲兵專業訓練，卻沒有聽到這個拉槍機的聲音，可認廖宸鋐所言是臆測之詞。另曾聖傑是另案被告，自然會有卸責之情形，且曾聖傑也稱那把槍沒有殺傷力，依此，伊更不知那把槍枝是否具有殺傷力云云。經查：
㈠被告有於事實欄所載時、地，因另案被告曾聖傑與告訴人廖
宸鋐有所嫌隙，乃與另案被告曾聖傑一同至「 雙喆 洗車場」找告訴人理論，被告攜帶槍枝（僅就是否為系爭手槍有爭執）一人獨自下車恐嚇告訴人等事實，業據被告於偵查、原審審理及本院審理時均自承不諱（參見卷㈡第24頁正反面、卷㈣第28頁反面、第72頁反面、本院卷第45頁、第80頁），核與證人即另案被告曾聖傑於104年8月14日偵查、原審審理中之具結證述（參見卷㈡第47頁至第48頁、卷㈣第164頁至第
180頁）、證人即告訴人廖宸鋐於偵查、原審審理中之證述（參見卷㈡第12頁至第13頁）、證人林家瑋於偵查、原審審理時之證述（參見卷㈡第42頁至第43頁、卷㈣第127頁反面至第132頁），大致相符。並有現場照片6張、監視器畫面翻拍照片18張（參見卷㈥第21頁至第32頁）等在卷可稽，是此部分之事實，應可認定。
㈡被告雖坦認攜帶槍枝恐嚇告訴人，惟辯稱其所攜帶之槍枝，
係伊以900元之代價，透過網路購得之槍枝（下稱系爭空氣槍），並非曾聖傑持有之系爭手槍等語。而系爭空氣槍經送鑑定結果，固不具殺傷力，此有南投縣政府警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表1份暨照片2張及南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告1份暨照片4張等在卷可憑（見卷㈣第46頁至第49頁反面）。是本案應審究者，係為被告攜帶至案發現場之槍枝究為系爭空氣槍或系爭手槍？茲說明認定之理由如下：
⒈被告於104年8月4日偵查中第一次就本案接受檢察官訊問時
供稱：「（問：為何曾聖傑說有拿槍給你，被害人也說你有掏槍出來？）答：我不知道。（問：你是一下車就打算叫廖宸鋐出來處理「柚子」的事？）答：不是。（問：有何補充？）答：我承認我有毀損，但我沒有拿槍。」等語（參見卷㈡第24頁正反面），針對檢察官質疑其拿槍之事時，被告就其攜帶空氣槍下車乙事，竟支字未提，遲至原審審理中，始提出系爭空氣槍之答辯，並提出系爭空氣槍供原審扣案，已甚可疑。
⒉證人廖宸鋐於原審審理時證述：當時的狀況是林家瑋從莊貫
中的後面跑過來，莊貫中是右手持槍的動作，叫伊出來，準備用另一隻手抓伊，那時候林家瑋要靠近到莊貫中的手的時候，伊看林家瑋從後面一直跑過來，伊就知道林家瑋要搶莊貫中的搶，伊也試著想要慢慢的去接近莊貫中，結果車上的人說後面有人，莊貫中轉頭，林家瑋要搶的時候沒有辦法真正接近，因為林家瑋做過憲兵，所以林家瑋沒有辦法近身的時候就跳開，伊過去要攬住莊貫中結果沒攬到，莊貫中就先往後面跑了；莊貫中從車上下來後，伊有聽到拉槍機喀喀的聲音，曾聖傑有把車窗搖下來，伊看到曾聖傑的臉，伊跟林家瑋說「靠北，死定了」；伊是先聽到拉槍機的聲音，才看到莊貫中手上持著槍械；伊當兵的時候是負責軍械室，拉槍機的聲音很好辨識，不會認錯，伊很確定等語（參見卷㈣第122頁反面至第126頁）。再參以證人廖宸鋐服役時派任單位為陸軍步兵第000旅及陸軍裝甲第000旅，有南投縣後備指揮部106年7月7日後南投管字第1060002394號函在卷可稽（參見本院卷第64頁），益認其供稱：伊當兵的時候負責軍械室，拉槍機的聲音很好辨識，不會認錯等語，尚堪採信。
⒊證人林家瑋於原審審理時證述：被告手上有黑黑的東西，應
該是手槍；伊第一時間點，當然是要去搶莊貫中手上的東西；伊有聽見廖宸鋐對伊說「死定了」等語（參見卷㈣第129頁正面、第131頁反面至第132頁），其於本院審理時證述：
當天大約1點半回到雙喆洗車廠，回來時伊有瞇一下，有一台車逆向開過來擋住門口，伊以為是朋友，下車時發現不是，伊看到莊貫中要去找廖宸鋐，他們有起口角，發生爭執；廖宸鋐剛下車時，有跟伊講「死定了」，當時伊要從廖宸鋐車上拿東西到伊車上，要換伊的車子回家，伊那時人一半在廖宸鋐車外，一半的身體在駕駛座裡面；伊看到莊貫中有拿東西指著廖宸鋐，他們有拉扯，剛開始伊沒有看清楚，只知道有東西指著廖宸鋐，當下伊有過去接觸，瞭解一下；廖宸鋐下車時，伊那時候還在車上拿東西，當伊人出來時他們已經很大聲，也在拉扯；廖宸鋐說「靠北，我死定了」這句話是在莊貫中拿東西指著他之前說的；莊貫中拿著東西指著廖宸鋐，那個東西就是槍；伊剛開始沒有看很清楚，後來莊貫中轉頭的時候，伊就看到那把槍；伊當下認為是看到手槍，所以想要搶過來，當時僅有路燈，他們兩人是在店裡面騎樓沒有開燈，所以顏色看不清楚，只知道是黑色的；伊聽到廖宸鋐說「死定了」的時候，當時莊貫中還在人行道，廖宸鋐在店門口，那時候伊人在車上拿東西，沒有特別注意到旁邊的情況等語（參見本院卷第73頁至第76頁）。核與證人廖宸鋐上開於原審審理中所述，大致相符。
⒋雖證人林家瑋於原審及本院審理時另證述：下車時，伊跟廖
宸鋐都在廖宸鋐車子的左側，伊的位置比較接近莊貫中，伊沒有聽見拉槍機的聲音等語（參見卷㈣第132頁正面、本院卷第73頁反面、第76頁正反面），惟其於本院審理時復證稱：廖宸鋐說「死定了」的時候，當時莊貫中還在人行道，廖宸鋐於店門口，那時候伊要從廖宸鋐車上拿東西到伊車上，人一半在車外，一半的身體在駕駛座裡面，伊人在車上拿東西，沒有特別注意到旁邊的情況等語（參見本院卷第73頁正面、第75頁正面、第76頁反面），可知證人林家瑋縱所處位置較證人廖宸鋐靠近被告，但其當時正忙於拿取車內物品而未聽見被告拉槍機之聲音，尚屬事理之常，且其證述聽見證人廖宸鋐說「死定了」等情，核與證人廖宸鋐證述其聽到被告拉槍機後，脫口說出「死定了」之情相符，足見證人廖宸鋐所述聽到拉槍機的聲音等情，應非子虛，尚可採信。另系爭空氣槍經原審當庭勘驗結果，並無槍機、滑套等裝置，無從拉動槍機、滑套，有原審勘驗筆錄在卷可考（參見卷㈣12
4頁反面），可認系爭空氣槍並非被告攜帶至現場恐嚇之槍枝無誤。
⒌證人即另案被告曾聖傑雖於原審審理中證稱：被告在不知道
系爭手槍是真是假的情況下拿下去追告訴人；系爭手槍當時無法拉動槍機；伊能確定是伊車上有槍，但伊不曉得被告身上有沒有帶槍，因為伊車上有1把槍，所以伊認為被告下車所持的槍是伊車上的槍等語（參見卷㈣第165至第166頁正面、第169頁），係以推論之方式，認定被告當時持有之槍枝為系爭手槍，並非直接目睹被告持系爭手槍下車。然證人曾聖傑於104年8月14日偵查中具結證述：案發當天槍本來放在副駕駛座的腳踏板，莊貫中知道槍是伊的，是莊貫中自己拿槍去追他；這把槍在104年1月10日，伊在佑民醫院急診室被查獲的，伊跟莊貫中沒有仇怨，是同村的小孩；莊貫中自己從伊車上副駕駛座拿的槍與伊被查獲的槍是同一把等語（參見卷㈡第48頁）。已明確證述被告知悉證人曾聖傑車上之系爭手槍係證人曾聖傑所持有，且被告持該系爭手槍下車追告訴人之事實。衡情，證人曾聖傑明知持有槍枝乃重罪，駕車時理應謹慎藏放，始合情理，若非有意讓副駕駛座之人知悉，有何理由要將系爭手槍置放在副駕駛座腳踏墊下，徒增遭警察臨檢查獲之風險，甚為不智，證人曾聖傑並非至愚之人，應當不至如此無知。準此，證人曾聖傑既刻意將系爭手槍放置在副駕駛座腳踏墊上，位處副駕駛座之被告，當無不知悉之理。再參以經原審隔離被告與證人曾聖傑後，被告供稱在證人曾聖傑住處見面後，一同與證人曾聖傑下樓、上車，並未見到證人曾聖傑將系爭手槍放置在副駕駛座腳踏墊上之經過（參見卷㈣第182頁），與證人曾聖傑證述先下樓到車上等被告，發動引擎時將系爭手槍放置在副駕駛座，當時被告並不在場之內容（參見卷㈣第175頁正反面），全然不符。 益徵 被告辯稱不知悉系爭手槍放置在副駕駛座腳踏墊上等語（參見卷㈣第182頁），毫無可採。
⒍又系爭手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以
檢視法、性能檢驗法、試射法，結果以：送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可攻擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局104年1月27日刑鑑字第1040004703號鑑定書1份在卷足憑（參見卷㈠第18頁至第19頁、卷㈦第31頁至第32頁）。可認系爭手槍應具殺傷力，且應無無法拉動槍機之情事。復佐以證人廖宸鋐於原審審理時證稱：我當做槍是真的，因為有滑套的聲音等語（參見卷㈣第126頁反面）。綜上，可認證人曾聖傑上開於原審審理中所述，應為迴護被告之詞，不足採信，自應以其偵查中所為證述，較為可採。是被告辯稱：伊不知那把槍枝是否具有殺傷力云云，洵非可採。
⒎被告對其持有系爭空氣槍之事，自案發後與證人曾聖傑共處
2日，自始至終均未告知證人曾聖傑被告持有系爭空氣槍之事，為被告於原審所自承（參見卷㈣第182頁），復據證人曾聖傑於原審審理時證述屬實（參見卷㈣第176頁）。益認被告辯稱伊當日下車所持有之槍枝為系爭空氣槍等語，顯係事後卸責之詞，要無足採。
⒏被告於本院審理時請求傳喚證人廖宸鋐到庭作證，惟證人廖
宸鋐於原審審理時進行交互詰問，已證述綦詳，本院認無再次傳喚之必要，併此敘明。
⒐綜上所述，被告攜帶下車之槍枝，應為系爭手槍，而非系爭空氣槍之事實，應可認定。
㈢此外，復有南投縣政府警察局南投分局半山派出所受理各類
案件紀錄表影本1份（參見卷㈠第9頁）、車輛詳細資料報表1份（參見卷㈠第15頁反面）、林家瑋繪製現場圖1份（參見卷㈣第133頁至第134頁）、南投縣政府警察局扣押筆錄影本、南投縣政府警察局南投分局扣押物品目錄表各1份（參見卷㈤第9頁至第11頁）、南投縣政府警察局南投分局南投派出所刑案現場照片6張、南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告表1份（參見卷㈤第15頁至第21頁反面）、現場圖1紙（參見卷㈤第29頁）、廖宸鋐指認莊貫中之相片影像資料查詢結果1份（參見卷㈥第7頁）、廖宸鋐指認曾聖傑之南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（參見卷㈥第15頁至第16頁）等在卷可稽。
㈣綜上，被告自白恐嚇危害安全部分，與事實相符而可採信；
被告否認持有系爭手槍之辯解，不足採信，此部分之犯行，亦堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經
許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
㈡被告係一行為觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改
造手槍罪、恐嚇危害安全罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈢被告於101年間因賭博案件，經臺灣南投地方法院以101年度
投刑簡字第13號判決判處有期徒刑3月確定，於101年9月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可證，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣被告之辯護人主張：被告持有槍械下車與廖宸鋐理論，並非
為己，且持有槍枝時間短暫，有情輕法重情形，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用；且所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院98年度台上字第6342號、95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。查本件被告前已有前科紀錄，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其無視法律禁止，於此社會治安日益惡化之際，竟持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍下車，並拉下系爭手槍槍機、滑套，對被害人廖宸鋐出言：「出來」之語恐嚇被害人廖宸鋐，對於社會治安及民眾安危造成威脅非輕，堪認被告上開犯行，並無情堪憫恕及情輕法重之情狀，自無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地。是辯護人請求依刑法第59條規定為被告酌減其刑等語，尚非可採。㈤原審認被告犯上開之罪罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條
例第8條第4項，刑法第11條前段、第305條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、修正後第38條第1項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告：⑴明知持有具殺傷力之槍枝為法所嚴禁之行為，為吐不平之氣，竟持系爭手槍恐嚇告訴人，對社會之秩序及安寧危害甚鉅，並危害告訴人之人身安全，所為應予嚴厲譴責；⑵犯後雖坦承恐嚇犯行，惟仍否認持有槍枝犯行，並提出系爭空氣槍供本院扣案，意圖混淆法院審理方向，難認已具悔意；⑶尚未與告訴人和解，填補告訴人之損害；⑷惟考量其持有槍枝數量為1支，時間非長；⑸兼衡被告國中畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（見卷㈣第33頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄）及其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處有期徒刑3年5月，併科罰金10萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。另敘明我國刑法關於沒收之規定，於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。有關沒收規定之新舊法之適用，依同為修正之刑法第2條第2項規定，應適用裁判時之法律，自無新舊法比較之適用問題。又具有殺傷力之改造手槍屬違禁物，除已滅失者外，應予沒收，法院並無自由裁量之權。又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收（最高法院92年度台上字第6115號判決意旨參照）。
是以本案之系爭手槍具傷害力，為違禁物，已如上述，雖係另案被告曾聖傑違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中扣案，且經本院以104年度上訴字第984號判決諭知沒收，並已執行銷燬完畢，有臺灣南投地方法院檢察署扣押物保管簿冊影本1紙在卷可參（見卷㈣第145頁），揆諸前揭說明，仍應依修正後刑法第38條第1項之規定，予以宣告沒收。
㈥經核原審判決就被告犯上開之罪認事用法並無違誤，量刑亦
屬妥適，應予維持。被告否認持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行及請求依刑法第59條規定酌減其刑等為由提起上訴，並無理由，已如前述。被告另以原審量刑過重為由提起上訴，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年臺上字第2446號判決參照）。查原審判決理由已審酌上情為科刑之考量，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，是依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。因此被告提起本件上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國106年7月27日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國106年7月27日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
附表：（卷宗對照表）┌───────────────────────────────┬──┐│卷宗全名│簡稱│├───────────────────────────────┼──┤│南投縣政府警察局南投分局投投警偵字第1040012380號卷│卷㈠│├───────────────────────────────┼──┤│臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第2883號偵查卷（影）│卷㈡│├───────────────────────────────┼──┤│臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第3444號偵查卷│卷㈢│├───────────────────────────────┼──┤│臺灣南投地方法院104年度訴字第342號卷│卷㈣│├───────────────────────────────┼──┤│南投縣政府警察局南投分局投投警偵字第1040000572號卷│卷㈤│├───────────────────────────────┼──┤│南投縣政府警察局南投分局投投警偵字第1040012380號卷│卷㈥│├───────────────────────────────┼──┤│臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第370號偵查卷│卷㈦│└───────────────────────────────┴──┘