裁判字號：臺中高等行政法院107年原訴字第7號裁定
裁判日期：民國108年04月03日
裁判案由：原住民保留地
臺中高等行政法院裁定
107年度原訴字第7號原告 陳恩惠 訴訟代理人 陳惠伶 律師被告臺中市和平區公所代表人 林建堂 訴訟代理人 林勇全
謝宛霏 上列當事人間原住民保留地事件，原告不服臺中市政府中華民國107年10月18日府授法訴字第1070196032號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按行政訴訟法第113條第1項前段、第2項及第3項規定：「（第1項前段）原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。」「（第2項）前項撤回，被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」「（第3項）訴之撤回，應以書狀為之。但於期日得以言詞為之。」查本件原告起訴狀載列訴之聲明為：一、請求撤銷被告民國107年7月16日和平區土字第1070013790號行政處分及臺中市政府府授法訴字第1070196032號（案號：0000000）訴願決定。二、請求確認原告對於坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（原住民保留地）之耕作權之權利範圍14394/15403存在，及請求確認原告無償取得前開土地之所有權之權利範圍14394/15403。繼於108年2月21日具狀更正訴之聲明為：一、請求撤銷被告107年7月16日和平區土字第1070013790號行政處分及臺中市政府府授法訴字第1070196032號（案號：0000000）之訴願決定。二、請求確認原告對於坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（原住民保留地）之耕作權之權利範圍14394/15403、同前地段713-1地號土地（原住民保留地）之耕作權之權利範圍全部、同前地段713-2地號土地（原住民保留地）之耕作權之權利範圍1911/2500存在，及請求確認原告無償取得前開713地號土地（原住民保留地）之所有權之權利範圍14394/15403、前開713-1地號土地（原住民保留地）之所有權之權利範圍全部、前開713-2地號土地（原住民保留地）之所有權之權利範圍1911/2500。嗣於108年2月27日具狀撤回上開訴之聲明二部分，保留原訴之聲明：請求撤銷被告107年7月16日和平區土字第1070013790號行政處分及臺中市政府府授法訴字第1070196032號（案號：0000000）之訴願決定在案（見本院卷第221頁）在案。本院自應僅就其部分撤回起訴後之剩餘訴之聲明為審判，合先敘明。
二、復按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」而同法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」可知提起撤銷訴訟須以行政處分存在為前提，如以非行政處分為標的訴請撤銷，即屬不備程序要件，其起訴不合法且無從補正，應以裁定駁回。所謂行政處分係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，此參照行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項之規定可明。是以，行政機關就屬於上級機關權限範疇之人民公法上義務，在上級機關正式發動公權力作成行政處分之前，本於協助上級機關遂行行政目的，而發函促請人民主動履行，因非屬具權限機關行使公權力之決定，並未規制任何法律效果，性質上僅為觀念通知，並非行政處分（最高行政法院107年度裁字第1543號裁定意旨參照），人民以之為標的起訴請求撤銷者，即不備合法程序要件，且無從命補正，行政法院應以裁定駁回（最高行政法院51年判字第226號判例意旨參照）。
三、本件原告起訴意旨略以：㈠依土地法第133條規定，自立開墾土地之承墾人，自墾竣之
日起，無償取得所領墾地之耕作權，該耕作權並無存續期間之規定，且耕作權人繼續耕作滿10年者，無償取得土地所有權。原告被繼承人 陳阿順 自立開墾原本未辦理所有權第一次登記之土地，於墾竣之日起，無償取得所領墾地之耕作權，原告之被繼承人陳阿順於56年間向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請為耕作權之登記，該管直轄市或縣（市）地政機關於56年月12日將原告之被繼承人陳阿順所墾竣土地辦理所有權第一次登記為中華民國所有，編列為博愛段713地號土地（於75年6月30日分割登記增加713-1地號，於94年1月17日分割登記增加713-2地號土地），於56年11月15日登記耕作權與原告之被繼承人陳阿順，該耕作權依法並無存續期間之規定。再依土地法第133條規定，原告被繼承人陳阿順於65年9月26日無償取得博愛段713地號土地之所有權。是故，被告主張本件系爭耕作權因存續期間：自56年9月26日至65年9月25日屆滿而消滅，並無法令上之依據，要求原告於其文到30日內至其公所辨理塗銷耕作權設定登記，確屬違法。
㈡依105年11月30日修正公布之山坡地保育利用條例第37條、7
9年3月26日行政院令發布之山坡保留地開發管理辦法第8條及107年6月28日修正發布之原住民保留地開發管理辦法第17條等規定，均無就耕作權為「存續期間」之明文，故被告主張本件系爭耕作權因存續期間：自56年9月26日至65年9月25日屆滿而消滅，確無法令上之依據，被告要求原告於其文到30日內至其公所辦理塗銷「耕作權」設定登記，實屬違法。
㈢又依原住民保留地所有權移轉登記作業要點第3條、第6條規
定，系爭耕作權登記之存續期間：自56年9月26日至65年9月25日，係作為審核耕作權人無償取得土地之繼續耕作滿10年之時間依據，而非該「耕作權」於65年9月25日屆至即消滅，毫無疑義。從而，被告主張本件系爭耕作權因存續期間：自56年9月26日至65年9月25日屆滿而消滅，而要求原告於其文到30日內至其公所辦理塗銷「耕作權」設定登記，顯屬違法。
㈣被告107年7月16日和平區土字第1070013790號函載明係依據
臺中市政府107年7月4日府授原經字第1070154394號函及原住民族委員會107年7月2日原民土字第1070041612號函辦理，可見原住民族委員會將其權限之一部分，委任所屬下級機關即臺中市政府執行，臺中市政府將其權限之一部分，委任所屬下級機關之被告執行。故被告乃執行臺中市政府所委任之事務，而命令原告於文到30日內至其公所辦理博愛段713地號原住民保留地塗銷登記（耕作權塗銷登記）之行政處分，該函文並非僅為單純之事實敘述或事實通知或理由說明之觀念通知或意思通知等語。
四、原告雖以上開情詞主張被告107年7月16日和平區土字第1070013790號函係屬行政處分云云。惟：
㈠觀諸原住民保留地開發管理辦法第2條第1項及第3項明定：
「本辦法所稱主管機關：在中央為原住民族委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「本辦法之執行機關為鄉（鎮、市、區）公所。」第19條第2項規定：「前項耕作權、地上權之登記，應訴請法院塗銷。但於存續期間屆滿後，由直轄市或縣（市）主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記。」足見原住民保留地耕作權於存續期間屆滿後之塗銷登記與否係由直轄市或縣（市）主管機關決定，非屬鄉（鎮、市、區）公所之權限範疇。準此以論，臺中市政府既未經依據行政程序法第15條規定，將主管之原住民保留地開發管理辦法第19條第2項之權限委任被告行使，並將委任事項及法規依據公告及刊登政府公報或新聞紙，被告即無從取得該決定權限至明。至於臺中市政府依據原住民族委員會107年7月2日原民土字第1070041612號函（見本院卷第205頁）及臺灣高等法院臺中分院106年度原上字第3號民事判決意旨，以107年7月4日府授原經字第1070154394號函（見本院卷第203頁）請被告參酌上開民事判決內容，就案涉違反原住民保留地開發管理辦法部分，本於權責積極依規續處，核其形式明顯不符合授權之法定程序，實質上亦不發生授權之效果至明。
㈡稽之原告請求撤銷之被告107年7月16日和平區土字第107001
3790號函係載謂：「主旨：○○○區○○段○○○○號原住民保留地塗銷登記案，詳如說明，請查照。說明：一、依據臺中市政府107年7月4日府授原經字第1070154394號函暨原住民族委員會中華民國107年7月2日原民土字第1070041612號函辦理。二、按法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第451條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅（最高法院70年台上字第3678號判例參照）。地上權與耕作權均為用益物權，前者係以在他人土地上有建築物或其他工作物為目的；後者依原住民保留地開發管理辨法第8條規定，係利用土地從事農作、養殖或畜牧為目的，兩者在性質上同係使用他人土地之權利，僅使用目的不同，則上開關於地上權之判例意旨，於耕作權亦可適用，先予敘明。三、查陳阿順於56年11月15日因設定登記而取得系爭土地之耕作權，並定有權利存續期間自56年9月26日起至65年9月25日止，有土地登記簿謄本可證，此項定有存續期間之耕作權，法律並無期滿更新之規定，亦無任何證據足以證明約定延長耕作之期限，則依上開說明，系爭陳阿順耕作權於65年9月25日期限屆滿時，當然消滅。陳阿順於80年9月24日死亡時，其就系爭土地既已無耕作權，臺端就該土地當無耕作權可繼承，再予敘明。四、系爭土地由臺端之被繼承人陳阿順於56年11月15日取得耕作權，耕作權期間為56年9月26日至65年9月25日。陳阿順於80年9月24日死亡，由臺端與 陳禧星 於104年7月2日以分割繼承為原因，共同取得系爭土地登記之耕作權，其中臺端之權利範圍為14394/15403；陳禧星之權利範圍為1009/15403，共有耕作權均已辦理登記完畢。惟該耕作權登記之存續期間自56年9月26日至65年9月25日（見土地登記謄本），業已期滿，臺端並未主張及提出任何證據足以證明其或陳阿順與系爭土地之所有權人或管理人約定延長耕作權之期限，自應認該耕作權因登記存續期限屆滿而消滅，縱臺端之耕作權登記尚未經塗銷，仍無任何有效期限登記之耕作權可得行使，併予敘明。五、請臺端於文到30日內至本所辦理塗銷登記」等語。
核其內容係敘述法律見解及案涉事實，並促請原告主動辦理系爭土地耕作權塗銷登記，並非本於權限機關地位單方規制法律效果，原告就系爭土地之權益狀態並不因該函文而生影響，其未依函示為自動履行，亦不生任何不利之效果，系爭土地之耕作權登記應否塗銷仍須由主管機關另行作成行政處分規制之。
㈢是以，上開被告107年7月16日和平區土字第1070013790號函
，在性質上係屬觀念通知，自非行政處分，不得對之提起撤銷訴訟。訴願機關為不受理之決定，並無不合。原告逕行提起撤銷訴訟，揆諸上開規定及說明，自不具備起訴合法要件，且無從命補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回之。
五、據上論結，本件原告之訴不合法，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國108年4月3日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官王德麟
法官林靜雯法官蔡紹良以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中華民國108年4月3日
書記官凌雲霄