裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更(一)字第114號刑事判決
裁判日期：民國90年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上更(一)字第一一四號Ｃ
上訴人即被告丙○○選任辯護人鄭慶海律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國八十九年八月四日臺灣雲林地方法院八十九年度訴字第八三號第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第四六八號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○販賣第貳級毒品部分撤銷。
丙○○販賣第貳級毒品，處有期徒刑柒年貳月，帳單壹張、吸管製鏟子壹支均沒收；販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○於民國（下同）於八十八年十二月二日下午六時許，在雲林縣西螺二崙公墓旁，販賣四千元安非他命○‧一公克予甲○○施用，販賣毒品所得四千元。嗣於八十九年一月廿三日晚上十一時四十分許，丙○○在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號旁巷口，持有安非他命○．七公克、帳單一張、吸管製鏟子一支，為警查獲。
二、案經雲林縣警察局斗六分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有罪部分（販賣予甲○○）訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有右揭販賣毒品犯行，辯稱：伊從未販賣安非他命予他人，扣案安非他命（○‧七公克），係伊以前施用剩下，非供販賣，在警訊所供不實。至偵查中，係因警察告以伊如承認即可回家，伊誤以為真，乃予承認，所供亦非真實。另帳單記載「 湖仔 」八錢、四萬，係伊借予「湖仔」四萬元，而「湖仔」以項鍊八錢作抵押。另「 阿裕 」二萬八千元，亦屬借款，非販賣安非他命所得云云。惟查：
㈠被告確於右揭時地，連續販賣安非他命予甲○○施用之事實，已據被告於警偵訊
及原審時供承，核與甲○○在警訊及原審供述情節大致相符，並有警察當場查獲被告所有帳單一張附卷可按（詳警卷三頁）。另被告經查證時，其警訊筆錄係出於自由意志供述，非以詐欺或脅迫方法取供，已據被告在偵查及原審時供認屬實，並經承辦刑警 林豐晴 、 劉丁財 供證在卷（詳偵查卷四二頁、原審卷三五頁、七二頁）。此外本件警訊錄音帶，經原審當庭勘驗，其中承辦警員係就被告犯罪情節逐一訊問；被告確實坦承犯行，另錄音帶中承辦警員訊問口吻，更屬平和無脅迫之情（詳原審卷七二頁）。是被告警訊自白於八十八年十二月二日販賣毒品予甲○○部分，應屬真實，堪以採信。
㈡又被告於警訊時供稱：我在八十八年十二月二日下午六時許，有賣二錢安非他命
給甲○○，價額是四千元，在西螺二崙公墓賣她的等語（詳警卷一頁背面）。證人甲○○則於八十九年一月廿四日警訊及原審供承：其於八十八年十二月二日，向被告買安非他命四千元，並以手機連絡等語（詳四六八號偵查卷十二至十三頁，原審卷六七頁）。另被告於偵查供承：八十八年十二月二日上午，甲○○打我手機0000000000號，並留下她電話0000000000號，同日下午在二崙公墓，我販賣安非他命予她等語（詳偵查卷十四頁、十五頁）。由上所述，被告於八十八年十二月二日販售毒品予證人甲○○一節，不僅經被告與證人甲○○供證屬實，且買賣雙方均就該次毒品交易方式，係以手機聯絡供證相符。又買賣雙方就當時所持有手機號碼（丙○○持有手機0000000000號，甲○○持有手機0000000000號）均能供出具體號碼，可資佐證。凡此在在證明，被告與甲○○雙方，確於八十八年十二月二日有毒品交易行為。再者於原審時經當庭勘驗警局錄音，被告對錄音內容，均坦白承認，並承認出售安非他命給甲○○施用無誤（詳原審卷七二頁至七四頁）。參諸扣案帳單載有「 小倩 」，堪信應為被告販賣安非他命所得記載無疑。被告其確有販賣安非他命犯行，已甚明確。至證人 廖錦 於本院更審程序到場雖供稱扣案帳單一紙，係其代被告書寫云云（詳本院更㈠卷一六四頁），然同時供稱：伊未拿該帳單給被告丙○○去向小倩收取款項等語（詳本院更㈠卷一六二頁）。則被告辯稱係丁○○提供該帳單囑其向小倩收款，要非實情。是證人丁○○供述，尚難執為有利被告認定，附此說明。
二、次按安非他命物稀價昂，且為政府懸為禁令嚴加取締。苟無利可圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重刑危險，平白從事該安非他命買賣。是其販入價格必較其出售價格為低，有從中賺取買賣價差牟利，應屬合理認定，其有意圖營利犯意，至為灼然。綜上所述，被告所辯，係卸責之詞，不足採信，上開犯行，堪以認定。
三、不另為無罪諭知部分（販賣予 裕仔 、湖仔、 阿興 ，暨於八十八年十月十三日販售予甲○○部分）
公訴意旨另以：被告於八十八年十二月十二日，在雲林縣莿桐往饒平村之和平路上，售予綽號「阿裕」二萬四千元。復於八十八年十二月九日，在雲林縣莿桐鄉四合村，於被告身上查獲安非他命三‧二公克。暨於八十九年一月十九日晚上七時許，在雲林縣西螺鎮鹿場里，售予綽號「湖仔」四萬元。嗣於八十九年一月二十三日晚上十一時四十分許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號旁巷口擬賣安非他命給「阿興」時，為警當場查獲，並扣得丙○○所有安非他命○．七公克等物。因認被告另犯販賣毒品予綽號阿裕、湖仔、阿興等三人云云。經查：
㈠本件公訴人認被告販賣毒品予裕仔、湖仔、阿興等三人，無非被告自白，及扣案帳單，暨二次查獲被告持有毒品安非他命各一包等情，為其主要論據。
㈡惟被告於本院審理時堅決否認其另有販賣安非他命給予綽號阿裕、湖仔、阿興等
人。雖被告於警訊時曾自白其另有販售毒品給綽號阿裕、湖仔、阿興等人，但該三人是否確有其人，並未經公訴人及原審查明？準此，被告自 白尚 販賣給綽號阿裕、湖仔、阿興等人，於無其他事證佐證前，即有可疑。
㈢又本件被告固於八十八年十二月九日晚上十一時許，在雲林縣○○鄉○○村○○
路○○號，因持有安非他命三‧二公克，為警查獲；及於八十九年一月廿三日晚上十一時四十分許，持有安非他命○．七公克，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號旁巷口，為警查獲等情。但查：⑴被告於八十八年十二月九日晚上十一時許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號，為警查獲持有安非他命三‧二公克，係被告自八十八年十一月初至八十八年十二月九日止，因施用毒品安非他命，而持有毒品安非他命三‧二公克為警查獲，有彰化縣警察局溪湖分局八十八年十二月十日刑事案件報告書及台灣雲林地方法院檢察署檢察官八十九年一月廿六日觀察勒戒聲請書乙份在卷可按（詳本院上更㈠卷卅六頁及背面，暨外放偵字第五二三號案偵查卷廿七頁）。且警局及檢察官觀勒聲請書均同時以被告持有扣案三‧二公克安非他命，佐證被告確有施用毒品安非他命行為（詳外放偵字五二三號偵查卷卅頁）。即被告於本院審理時亦供承，該扣安三‧二公克安非他命，係其自行要施用等語（詳本院上更㈠卷卅二頁）。由此可見，被告持有該扣案三‧二公克安非他命，係被告供其施用毒品而持有無訛。嗣被告該次施用毒品案件，經觀勒結果，認無繼續施用傾向，已於八十九年三月，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官，以八十八年度毒偵字第五二三號案件處分不起訴在案，有不起訴處分書乙份在卷可稽（詳外放五二三號偵查卷四一頁）。是扣案三‧二公克應非屬本件被告供販賣毒品所用，至為灼然。公訴人認該三‧二公克安非他命，係被告販毒所用，並作為被告販賣安非他命物證，顯有誤解。⑵至八十九年一月廿三日晚上十一時四十分許，被告持有安非他命○．七公克，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號旁巷口，為警查獲部分。該次查獲情形，係被告駕駛ＳＦ─○一七二號小客車，置有安非他命○‧七公克，為警查獲，有警訊筆錄在卷可按（詳警卷一頁）。此次查獲，除被告外，並無查出其他第三人在場，警局據被告自白擬販賣毒品給予綽號阿興，移送被告施用毒品及意圖販賣毒品而持有安非他命犯行，其中施用毒品部分，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十九年二月十六日以八九執觀仁字第一五○號執行指揮書，將被告移送觀察勒戒，有執行指揮書乙份在卷可稽（詳偵字四六八號偵查卷四七頁）。另意圖販賣而持有毒品部分，則經原審判決無罪確定（詳原審卷一二六頁）。以此觀之，扣案○‧七公克安非他命，充其量亦僅能認係被告為施用毒品而持有。蓋被告原即有施用毒品習慣，其持有數量○‧七公克安非他命，被告供稱係供其施用而持有，非無可能。既無積極證據足資證明被告持有該○‧七公克係為販賣，公訴人以推測之詞，認被告係為販賣而持有，顯屬率斷。綜上所述，被告二次為警查獲安非他命（三‧二公克、○‧七公克），顯無事證可資證明係供被告販賣毒品所用。
㈣再者本院於此次更審程序中，經傳訊綽號「阿裕」 陳聖如 ，及綽號「湖仔」乙○
○到場，均未供稱向被告購買毒品等情（詳本院更㈠卷一八七、二○九至二一一頁）。則公訴人以扣案帳單載有綽號阿裕、湖仔二人名字，即認被告有販賣毒品給綽號阿裕、湖仔二人，即無可取。扣案帳單所載被告販毒給阿裕、湖仔二人部分，至多僅能解為被告自白，但既無證據佐證被告此部分自白屬實，即難以此自白認被告有販賣毒品予綽號阿裕、湖仔等人。至被告自白擬販賣毒品予阿興，卷附資料更是自始未有其人，被告自白擬販賣毒品給阿興部分，自難採信。
㈤又被告於八十八年十月十三日販賣毒品予甲○○部分，被告固曾多次自白在案。
但證人甲○○則自始未供稱於八十八年十月十三日，有向被告買過毒品安非他命事實（詳四六八號偵查卷十二至十三頁、原審卷六七頁）。證人甲○○反而供稱係於八十八年十二月六、七日向被告購買（詳原審卷六七頁）。是被告就八十八年十月十三日販賣毒品予甲○○犯行，買賣雙方供述不一，要有瑕疵，當難採認被告有此部分犯行。
㈥本件公訴人認被告販賣予裕仔、湖仔、阿興等人及於八十八年十月十三日販賣予
甲○○部分，既查無積極證據足資證明，自難遽對被告論罪。然此部分公訴人認與前開有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此說明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，其持有安非他命低度行為為販賣安非他命高度行為所吸收，不另論罪。
五、原審予以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告二次為警查獲安非他命（一次三‧二公克、一次○‧七公克），均非供被告販賣所用毒品，原審均加以諭知沒收銷燬，即有不當。㈡被告僅犯販賣毒品一次給予甲○○施用，原審認被告涉有多次販毒犯行，論以連續犯，自有未合。㈢又原審審判筆錄既已載明檢察官到庭論告，惟判決書未載檢察官到庭執行職務，亦有不妥。被告上訴意旨，否認全部犯行，指摘原判決不當，固無可取。但原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度，其有施用毒品前科，更進而販賣毒品，毒害他人，所生危害不輕，且否認犯行，犯後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑如主文第二項所示之刑，以資懲儆。至扣案帳單一張、吸管製鏟子一支，其中帳單一張，係記載販毒所得之用，吸管製鏟子一支係分裝毒品之用，均為被告供販毒所用之物，為被告所供甚明，應依同條例第十九條第一項規定均沒收之。另被告販賣安非他命所得四千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十年十二月十三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官董武全右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官黃全忠中華民國九十年十二月十四日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。