裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2600號刑事判決
裁判日期：民國90年10月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二六ОО號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十九年度訴字第一三０號，中華民國九十年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一八號、第二一三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○收受贓物暨定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○收受贓物部分免訴。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國（下同）八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十六年十二月十六日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之手槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管之違禁物，未經許可，不得非法持有，竟於八十三年間某日，在不詳地點向不詳姓名年籍之成年人購得仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍
製造之塑膠玩具手槍，且亦已更換土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈具有殺傷力之手槍（槍枝管制編號：0000000000）一支，未經主管機關許可而持有該改造手槍，並將該手槍置放於其宜蘭縣○○鄉○○路一二０之七號屋內。嗣因該房屋借予戊○○（未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，業經原審法院判處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣九萬元確定）使用，戊○○在該屋內發現上開改造手槍後，便將之攜帶在身。迨至八十八年十二月二十四日十五時三十分許，戊○○駕駛Ｔ九－四一四一號自小客車，行經宜蘭市○○○路路段時，為警方臨檢當場扣得前述改造手槍一支（另有不具殺傷力之玩具金屬空彈殼四顆）而查知上情，並循線查獲乙○○。
二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、上訴駁回部分
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○矢口否認有未經許可，持有其他可發射子彈具殺傷力手槍之犯行，並辯稱：扣案槍枝係在板橋書店購得目錄向庚○○郵購以二千九百元買的。槍枝是玩具槍，渠不知道為何變成具有殺傷力。戊○○拿這隻槍叫丁○○幫他改，我不知道丁○○有無幫他改。槍枝經戊○○手後就變成鋼管云云。
二、經查：扣案之改造手槍係戊○○自乙○○上址住處取出，於前揭時、地為警臨檢查獲之事實，迭據共同被告戊○○於警訊、偵查及法院審訊中供述甚詳，核與被告坦承前持有該等手槍，並將之置放於住處等情相符，並有搜索扣押證明筆錄一紙（見偵字第一八號卷，第六頁）在卷足憑，應堪信實。而上開改造手槍（槍枝管制編號：0000000000），經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之塑膠玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具有殺傷力，亦有該局出具之八十九年一月十八日刑鑑字第五八五七號鑑驗通知書乙份（見偵字第二一三號卷，第二八頁）在卷可稽。被告雖於本院審訊中辯稱：扣案槍枝係在板橋書店購得目錄向庚○○郵購以二千九百元買的。槍枝是玩具槍，渠不知道為何變成具有殺傷力。戊○○拿這隻槍叫丁○○幫他改，我不知道丁○○有無幫他改。槍枝經戊○○手後就變成鋼管云云。然此業據共同被告戊○○所堅決否認（見本院卷，第五一頁），即非無疑。而本院稽核被告乙○○就改造手槍之來源與認識，其先於警訊中供稱：「該手槍係我於八十三年左右在板橋市○○路○段的一間書局以新台幣二千九百元所購得後，私自將槍管修改成鐵管（見偵字第二一三號卷，第八頁」。嗣於偵查及原審初始訊問中則改稱：「（槍如何來：）很多年以前我在板橋一家書局買的。（書局怎麼會賣有殺傷力的槍？）我不知道（同上偵卷，第三二頁）」、「我是八十三年間在板橋市○○路○段○○○號一樓的書局買的，我沒使用過，我不知道他有殺傷力．．．」、「（為何未查報書局住址？）我去找的時候說已經改成旅行社，房東不願意跟我說前屋主名字（見原審卷，第五八頁、第九四頁）」。旋又改稱：「槍是我從道具店買的．．．」，並提呈昇巨模型專賣店名片一紙為證（同上審卷，第一００頁、第一四二頁之次頁〔未編頁碼〕），經本院按址傳訊庚○○據其供稱：其原為塑膠工，後來才在三重市經營通訊模型，有賣玩具槍屬於收藏用，槍管阻塞不能發射，沒有殺傷力，未曾在板橋市○○路○段經營書店等語，可徵被告無論就扣案槍枝之來源？抑或槍枝具殺傷力之形成？前後供述均屬不一，益見其多所隱瞞。況被告倘確握有共同被告戊○○找丁○○改造系爭槍枝之有利事證，焉可能在警、偵訊及原審審理中不予提出，請求調查？末衡以證人丁○○於本院訊問中供稱：八十八年十月初，戊○○帶我到礁溪找 小陸 （指乙○○），之後劉（ 家祥 ）從抽屜將一把玩具槍取出。（當時乙○○是否在場？）在，那時戊○○問我會不會改造、我說不會，後來他就插在身上。（乙○○在場，戊○○將槍帶在身上，乙○○有無說什麼？）沒有云云，核與被告乙○○於同一庭期所稱：（丁○○說戊○○帶他到你家時，你在場，且戊○○把槍帶走，你有看到但沒有什麼話，有何意見？）我沒有看到。．．．我當時在房間云云（以上見本院卷，第一０二至一０三頁、第一０五至一０六頁）等情不符，自難憑信。綜上，被告乙○○就其持有槍枝係可發射子彈具有殺傷力之手槍，自始應即有認識。另被告雖於警訊中指稱：．．．其私自將槍管修改成鐵管云云，惟本院觀核卷證，均未得被告確實改造手槍之積極事證（諸如查扣改造槍枝之工具等）可佐，基於「罪疑惟輕」之原則，應認被告乙○○僅係單純之持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍。故被告前執辯詞，無非圖飾罪責之詞，不足採信，其犯行堪予認定。至被告雖於本院審理時具狀請求傳訊共同被告戊○○當面對質，以明改造槍枝之人云云，惟本院審認初訊時，即已傳訊二人同庭陳述意見，共同被告戊○○當庭否認改造槍枝，被告亦無爭執之詞（見本院九十年八月三十一日訊問筆錄），復參酌被告所稱未見戊○○取走槍枝云云（見原審卷，第五八頁；本院卷，第四八頁、第一０六頁），核與所舉證人丁○○所指在場見到戊○○將槍枝收持之供述不符，自難採信。本件犯罪事證明確，賡續傳訊並無實益，應予駁回。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪。又被告有如事實欄所載之犯罪前科與執行紀錄，此有本院被告全國前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
四、原審以被告乙○○未經許可，非法持有改造手槍之犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條但書、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，而審酌被告 素行 、否認犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣九萬元，並諭知罰金部分易服勞役之折算標準，以示懲儆。復說明扣案改造手槍一支，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款併予宣告沒收；至扣案之玩具金屬空彈殼四顆，並無殺傷力，亦有前述鑑驗通知書可供參照，無從併予宣告沒收。本院核其認事、用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告乙○○上訴意旨執前詞否認此部分犯行，為無理由，應予駁回。
五、按人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之（司法院大法官會議八十七年十二月十八日釋字第四七一號解釋意旨參照）。經查，被告乙○○所犯右開違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，僅係單純持有改造手槍一支，均未可見其持槍以肇生事端，故其情節尚屬輕微。又稽核前揭被告刑案記錄，亦無類同之違犯資料，是衡其所為之嚴重性及其所表現之危險性等綜合以觀，尚難認有預防矯治其社會危險性之必要，復難遽認其有犯罪之習慣，或以犯某種犯罪為常業之情形，參照上開大法官會議解釋意旨及刑法第九十條第一項規定之精神，認尚無宣告強制工作之必要。原審同此見解而為認定，核亦無違誤，併此敘明。
貳、撤銷改判部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知甲○○、 江盈慧 之身分證、 藍國元 （誤載為身分證）、丙○○之駕駛執照均屬來源不明之贓物（ 余昌益 身分證係八十八年七月下旬在宜蘭縣○○鄉○鄉○○路」工地、丙○○駕駛執照係八十八年十月宜蘭市校舍巷二三之十號，均為不詳姓名之人所竊），仍基於概括之犯意，連續於不詳時間、地點從不詳姓名年籍之成年人收受而持有，並置於向戊○○借用（誤載為乙○○所有）之Ｔ九－四一四一號自小客車內。復明知戊○○所竊得村長己○○之印信（於八十八年十二月十五日凌晨二時許○○○鄉○○路○○○號大樓內地下停車場內失竊）亦係贓物，仍承前之概括犯意，自戊○○處收受。嗣八十八年十二月二十四日十五時三十分許，戊○○駕駛上開自小客車行經宜蘭市○○○路段時，為警方查獲並扣得上揭證件，因認被告涉犯刑法第三百四十九條第一項贓物罪嫌云云。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決，最高法院四十九年度台非字第二十號著有判例可資參照。
三、經查：本件被告乙○○於八十八年六月廿二日，明知 羅俊吉 在宜蘭縣礁溪鄉某處所交付之 黃李阿幼 、 劉姵妤 、 林玉環 、 吳建良 、 楊玉鳳 、 賴灶松 身分證及 吳建興 、 林蓮智 、賴灶松汽車駕駛執照各一張，係屬來源不明之贓物，仍收受之，所犯贓物罪，業經臺灣宜蘭地方法院簡易庭於九十年三月二十三日以九十年度宜簡字第五六號，判處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，同年五月八日確定在案，此有上開臺灣宜蘭地方法院刑事簡易判決、本院被告全國刑案紀錄表各一份附卷足憑。茲檢察官復就被告乙○○如前公訴意旨所指之收受贓物犯行，提起公訴。經核被告後案之行為，與前案之行為，時間緊接，係基於概括之犯意所為之連續犯，亦即後案係前案連續行為之一部，屬裁判上一罪。乃原審法院於九十年五月三十一日就後案判決時，前案之臺灣宜蘭地方法院簡易庭九十年度宜簡字第五六號已判決確定，竟未諭知免訴之判決，仍為實體判決，揆之前開說明，原判決顯屬於法有違。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於乙○○收受贓物暨定應執行刑部分均撤銷，予以改判，另諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國九十年十月十七日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官林銓正法官黃金富右正本證明與原本無異。
收受贓物部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國九十年十月二十二日附錄：本判決論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。