臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第841號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第841號刑事判決

裁判日期：民國103年10月08日

裁判案由：家庭暴力之傷害

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第841號上訴人即被告吳○靜（真實姓名、年籍均詳卷）選任辯護人 李文禎 律師上列上訴人因家庭暴力之傷害案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第281號中華民國103年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第21046號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
吳○靜緩刑伍年，並應接受法治教育陸場次，緩刑期間付保護管束。
事實
一、吳○靜於為後述行為時，為成年人且與李○益具有配偶關係（2人係於民國102年10月11日離婚），兩人育有長子李○銘（00年0月出生）、次子李○丞（00年00月出生，前揭人等之真實姓名、年籍均詳卷），其與李○銘具有家庭暴力防治法第3條第3款之直系血親家庭成員關係。緣吳○靜長期以來即認李○銘頑皮難以管教，復於102年6月10日中午駕駛自用小客車（車號詳卷）搭載李○丞，共同至李○銘就讀之國小接李○銘下課時，經老師告以李○銘在校與同學發生爭執，吳○靜因之倍感憤怒，竟於同日12時30分許，在搭載李○銘、李○丞前往其任職之位於高雄市岡山區「頂○文理補習班」（詳細地址及店名均詳卷）途中，基於傷害犯意，坐在已停妥之前開自用小客車駕駛座上、以雙手握持盛裝熱水之熱水瓶（容量約1,000毫升），朝向坐在後座、位於其右後側之李○銘潑灑，李○銘見狀雖將頭臉右轉閃避，惟仍遭潑及，致其臉部、頸部、軀幹及左上肢（佔體表面積約百分之9）受2度至深2度燒燙傷之傷害。
二、案經李○銘之父李○益訴由高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）吳○靜及辯護人，於本院審理時時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第34至35頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、犯罪事實認定之理由：ꆼ上揭犯罪事實，業據被告吳○靜於本院審理時坦承在卷（見
本院卷第34頁、第48頁），且經證人即被害人李○銘、證人即被告前配偶（亦即李○銘之父）李○益、證人即被告之子李○丞分別於偵查及原審證陳明確（李○銘部分見偵卷第10至11頁、原審卷第121頁正面至第129頁正面；李○益部分見偵卷第10頁反面、原審卷第130頁正面；李○丞部分見偵卷第11頁），互核其等所述，大致相符；並有102年6月18日國軍左營總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（見警卷第8頁）、102年6月11日義大醫療財團法人義大醫院診斷證明書（見警卷第17頁）、戶籍謄本（見偵卷第14頁）在卷，及熱水瓶1只扣案可資佐證。被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。ꆼ被告雖於原審否認犯罪，且證人即被告次子李○丞於原審亦
證稱：是因為在被告倒水時，伊不小心動到被告的手，熱水才會不小心潑到哥哥李○銘等語（見原審卷第119頁正、反面）。惟核之證人李○丞此部分所述，不僅與其於偵查中所述不符，亦與證人李○銘、李○益前揭證述內容歧異。本院復酌以證人李○丞就本案發生經過，業於偵查中證述綦詳，苟非親身見聞，以其於案發時僅5歲餘之年紀，實無杜撰此等情節之可能，況證人李○丞於原審審理時，其就所詢李○銘為何遭熱水潑灑，初則表示不知道，伊在車上有乖乖坐好，沒有亂動等語（見原審卷第114頁正面、第115頁反面），惟嗣則改稱：是在被告要倒茶給伊喝時，伊不小心碰到被告的手，被告才不小心將熱水潑灑到李○銘等語（見原審卷第118頁反面至第119頁反面），明顯可見其證詞前後有異，且漸次有利於被告。又苟被告確實係因李○丞碰到其手，始不小心將熱水潑灑至李○銘身體，則李○丞實無於偵查中經檢察官訊以被告如何「弄」李○銘時，表示伊看了被告潑灑李○銘過程後會怕怕的（此業經原審勘驗李○丞102年9月16日偵訊錄影光碟無訛，並製有勘驗筆錄在卷，見原審卷第192頁反面、第189頁）之可能。是以，足見證人李○丞首揭於原審所述，應係事後迴護被告之詞，無可採信，不足為被告有利之認定。
ꆼ本案事證已臻明確，被告前揭傷害兒童犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查被害人李○銘為被告之子，前已述及，與被告具一親等直系血親關係，為家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員。被告傷害李○銘，所犯係屬家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪，惟因該法並無刑罰之規定，且於本案發生時李○銘為兒童，被告則為成年人，故被告之行為應依兒童及少年福利與權益保障法及刑法之規定論罪科刑（公訴意旨就此漏未論究）。又兒童及少年福利法第70條第1項（此條項於100年修法時移置為兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項前段）規定之成年人故意對兒童或少年犯罪者，係屬刑法分則加重性質，而非總則加重，即係就常態之犯罪類型變更其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態之犯罪不同（最高法院72年臺上字第6785號判例、88年度臺上字第5291號判決及最高法院92年度第1次刑事庭會議決議意旨參考）。是核被告吳○靜所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意傷害兒童之身體罪，且亦應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。公訴意旨認被告所為係犯刑法第277條第1項，尚有未合，惟因此二者社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條予以審理，併予敘明。
三、原審認被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第277條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告身為人母，與年幼之李○銘間因相處不順而積怨後，竟因為教訓李○銘即拿取盛裝熱水之熱水瓶，朝李○銘潑灑熱水去，致李○銘受有如事實欄ꆼ所載之傷害之犯罪動機、目的，並衡其犯罪客觀手段及情節，及其為掩飾犯行，曾分別以母親、安親班老師之身分，恣意指示多名年幼兒童說謊，試圖藉此迴避責任，且無論係針對傷害李○銘之行為，或是指示幼童配合其圓謊之行為，於原審審理時仍然以無稽之莫名理由合理化自身作為、隨意歸咎李○銘，可責性實高。惟念及該熱水並未潑中李○銘眼睛等脆弱、傷害不可逆部位，且熱水未蓄積在同一處，傷勢未加重成會產生肥厚疤痕、影響皮膚及關節功能之三度燙傷，以及李○銘年紀尚幼、治療得當、復元良好，臉、頸等受傷部位均未遺有明顯疤痕之受侵害程度，且被告前無犯罪前科，且係因與夫家共同生活後未能適應，以致行為失當，而為本案犯行，復於事後已與李○益離婚、未對李○銘取得行使親權或探視權利、且因其業受保護令限制應不致再發生傷害李○銘之情況，兼衡及其自述大學畢業、原任職安親班老師、家境小康之家庭經濟狀況與智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月。復說明扣案之熱水瓶1只，係被告所有，且由其盛裝熱水後執以潑灑被害人李○銘，屬被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨主張原審量刑過重，據之指摘原判決不當，為無理由，應予以駁回。
四、按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：ꆼ未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。ꆼ前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項定有明文。
本院審酌被告前未有任何犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其此次所為犯行，雖甚不該，惟應係一時情緒失控，致罹刑章；復考量被告業已與告訴人李○益及被害人李○銘達成民事和解，李○益及李○銘亦於和解書中表明不再追究吳○靜之刑責，有該和解書附卷可憑（見本院卷第7頁），且被告於本院審理時坦承犯行，可見非無悔意，又如遽令被告入監服刑，就其與其子李○銘間撕裂之親情，將更難彌平，並期李○銘能平安成長，因而認經此偵、審程序，被告應已知所警惕，而無再犯之虞，是其前開所受宣告之刑罰應尚暫無執行之必要，爰為緩刑5年之諭知。
再本院考量雖被告前開所受宣告之刑罰尚暫無執行之必要，惟為確保被告能記取教訓並建立正確之法治觀念，乃依其犯罪情節，諭知被告應受法治教育6場次，並於緩刑期間付保護管束。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，家庭暴力防治法第38條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國103年10月8日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李代昌法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年10月8日
書記官楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
《兒童及少年福利與權益保障法第112條》成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
《中華民國刑法第277條》傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。