裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2655號刑事判決
裁判日期：民國104年12月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2655號上訴人即被告 黃本源 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第311號，中華民國104年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第1159號、104年度毒偵字第11號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品、施用第二級毒品部分及定應執行刑部分均撤銷。
黃本源施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、黃本源有施用毒品、贓物、妨害兵役、妨害公務、持有毒品等多項前科，其中：
㈠於民國87年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院
（下稱桃園地院）以87年度毒聲字第2856號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於同年12月9日執行完畢釋放後，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以87年度少連偵字第547號為不起訴處分確定；復於88年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以88年度毒聲字第1659號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於同年4月2日執行完畢釋放後，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第4575號為不起訴處分確定；又於89年間因施用第二級毒品案件，除經桃園地院以89年度毒聲字第2582號裁定令入戒治處所施以強制戒治（於90年3月20日停止戒治，付保護管束，於同年10月16日保護管束期滿，未經撤銷停止戒治，視為執行完畢）外，並經該院以89年度易字第2763號判處有期徒刑
5月確定，於91年7月7日執行完畢（不構成累犯）。再於91年間因施用第一級毒品及第二級毒品案件，除經桃園地院以92年度毒聲字第259號裁定令入戒治處所施以強制戒治（於93年1月9日因法律修正而停止執行）外，並經該院以92年度訴字第1784號分別判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年2月，並經本院以93年度上訴字第1166號駁回上訴確定。
復於93年間因贓物、妨害兵役案件，經桃園地院以94年度簡字第94號分別判處有期徒刑4月、4月確定；再因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經該院以93年度訴字第1519號分別判處有期徒刑9月、8月確定；前開4罪刑（即有期徒刑4月、
4月、9月、8月），並經該院以94年度聲字第3174號裁定應執行有期徒刑1年8月確定。經入監執行前開應執行刑1年2月並接續執行上述應執行刑1年8月，於95年10月5日因縮短刑期假釋出監，付保護管束，於96年5月25日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢（不構成累犯）。
㈡再於97年間因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經桃園地
院以97年度審訴字第1314號分別判處有期徒刑9月、8月確定；復因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經該院以98年度審訴緝字第70號分別判處有期徒刑9月、8月確定；前開4罪刑，並經該院以99年度聲字第503號裁定應執行有期徒刑2年
6月確定（下稱部分）。又於98年間因施用第一級毒品案件，經桃園地院以98年度審訴字第2425號判處有期徒刑1年4月確定；復因妨害公務案件，經該院以98年度壢簡字第3061號判處有期徒刑5月確定；再因持有第一級毒品案件，經該院以98年度壢簡字第2983號判處有期徒刑5月確定；前開3罪刑（即有期徒刑1年4月、5月、5月），並經該院以99年度聲字第502號裁定應執行有期徒刑2年確定（下稱部分）。經入監執行前開部分（即應執行刑2年6月，於100年12月3日執行完畢，此部分構成累犯）並接續執行上述部分（即應執行刑2年），於102年2月5日因縮短刑期假釋出監，付保護管束，原應於同年9月12日保護管束期滿，然因其於保護管束期間另犯施用毒品罪，經撤銷假釋，尚待執行殘刑有期徒刑7月又7日（而後於103年11月21日入監執行殘刑，於104年6月27日執行完畢，此部分不構成累犯）。
二、詎黃本源於未到案執行而遭通緝期間，仍不知悔改，於103年11月20日晚間10時許，在其所駕駛、停放於桃園市○○區○○路0段000號前之車輛內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，利用注射針筒施用海洛因1次，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，利用吸食器施用甲基安非他命1次。嗣為警於同日晚間11時10分許，在桃園市○○區○○路0段000號前查獲其持有槍彈及因毒品另案通緝中，其於警尚未發覺其罪行前，向警供承施用海洛因及甲基安非他命而自首。
三、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告黃本源犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告於警偵審中坦承不諱，且被告為警採集之尿液經送鑑定結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此亦有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見104年度毒偵字第11號卷第4、5頁）。再按毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱本案施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，然依前開說明，已不合於「5年後再犯」之規定，自無適用毒品危害防制條例第20條實施觀察、勒戒或強制戒治之餘地。綜上所述，本案事證明確，被告施用海洛因及甲基安非他命各1次犯行均堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品及持有第二級毒品之低度行為，應分別為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告有如前揭事實欄一、㈡所示之部分罪刑執行期滿，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，縱因與接續執行之另案（即前述事實欄一、㈡所示之部分）合併計算最低應執行期間而在另案徒刑執行中假釋，並因於假釋期間再犯罪經撤銷假釋後未到案執行殘刑而遭通緝中再犯本案，惟依前揭說明，仍應認前案已執行完畢，其於
5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，俱為累犯，依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。又本案係員警於103年11月20日晚間11時10分許，在桃園市○○區○○路0段000號前，見被告形跡可疑，遂上前盤查，被告旋即竄入其車內，經警將被告拖出車外制伏後，在被告車內起獲槍彈，進而查悉被告因毒品另案通緝中，且屬毒品列管人口，經警詢問被告有無施用毒品，被告即主動供承於同日晚間10時許，在其停放於桃園市○○區○○路0段000號前之車輛內，施用海洛因及甲基安非他命等情，業據證人即查獲員警 張明憲 、 陳峻盛 於原審審理時證述明確（見原審卷第46頁反面至第48頁反面、第58頁反面至第60頁），並有員警張明憲出具之職務報告、被告警詢筆錄在卷可憑（見104年度毒偵字第11號卷第2至3頁、原審卷第25頁），是員警見被告形跡可疑，盤查後僅查獲其持有槍彈，尚不知悉其有本案施用毒品犯嫌，而後雖查悉其因毒品另案而遭通緝，且屬毒品列管人口，然既未查獲其攜帶毒品、施用器具、或有何確切之根據足對其施用毒品為合理之懷疑，難認已發覺其犯嫌，此際，被告即向警供承施用毒品，係對於未發覺之犯罪，表示願接受裁判之意，依刑法第62條前段自首之規定，減輕其刑，並先加後減之。
三、原審認被告分別施用第一級毒品及第二級毒品，罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟被告於犯罪未經發覺前，主動向警自首，應依法減輕其刑，原審未斟酌及此而為科刑，自有未合。被告上訴意旨謂其係自首，請求從輕量刑等語，為有理由，是原判決關於此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。
四、爰審酌被告有上述施用毒品等多項前科，素行不良，正值壯年，不思正途，屢犯施用毒品罪，顯未因前所受觀察、勒戒、強制戒治及有期徒刑之執行而矯正惡習，然施用毒品僅戕害自身健康，對他人並不生重大危害，兼衡其自承家庭經濟狀況勉持、高中肄業之智識程度（見104年度毒偵字第11號卷第2頁）、坦承犯行之犯罪後態度暨犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國104年12月15日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官李佳芬中華民國104年12月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。