臺灣高等法院104年度上訴字第3064號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第3064號刑事判決

裁判日期：民國104年12月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第3064號上訴人即被告 闞菁菁 送達代收人 陸鳳花 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第699號，中華民國104年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第3922號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決要旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、原判決以：上訴人即被告闞菁菁於民國104年4月29日為警採集尿液時起回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年4月29日為警採集尿液時起回溯96小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次之事實，有被告於104年4月29日為警採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢結果呈鴉片類及安非他命類藥物陽性反應，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命藥物陽性反應乙節，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：101142）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年5月12日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：101142）各乙份存卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第3922號〈下稱偵查卷〉第3至4頁）。復敘明：海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK在BulletinonNarcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch發表於Jour
nalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）90年5月4日管檢字第93902號函文在卷可稽（見原審卷第69頁）。又甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函示明確；又Jonathan等人於2002年文獻中指出，於4週內分4次使用，每次施用20mg甲基安非他命，收集尿液並以250ng/mL為閾值時，最長檢出時間為56至96小時，有行政院衛生署管制藥品管理局94年12月6日管檢字第000000000
0號函存卷可考（見原審卷第70頁）。再者目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，經行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0000000
000號函示在案（見原審卷第71頁），均為法院辦理毒品危害防制條例案件職務上所知悉之事。是以，本件被告之尿液檢體，既經氣相層析質譜儀確認檢驗結果呈現嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命藥物陽性反應，已足排除被告因服用其他藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能，且本案亦無其他證據可認被告尿液檢體有遭污染或檢驗儀器、檢驗人員有何未符合規定之情，該尿液檢驗報告應足採信等為據，認定被告確實分別於104年4月29日為警採集尿液時起回溯26小時內、96小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因及甲基安非他命各1次之犯行。並論敘吸入含有海洛因及甲基安非他命煙霧之二手煙霧，是否造成尿檢呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，目前並無相關文獻資料可供參考，惟依常理判斷，若與吸食海洛因者同處一室，其吸入二手煙霧之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度高低及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙霧者之尿液可檢出嗎啡，其可檢出之濃度與吸收劑量、頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，但其尿液濃度亦應遠低於同處一室之吸食者，此經行政院衛生署管制藥品管理局97年8月6日管檢字第0000000000號函示明確（見原審卷第72頁）。且酌以第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之價格，因警方查緝甚嚴，其價格非低，衡情施用者多僅將少量海洛因摻入香菸內點燃吸食或甲基安非他命燃燒後以吸食器供己施用，其所用之量甚微，供己施用或恐不足，當不致將大量之海洛因及甲基安非他命氣體擴散至他處，且縱有少量氣體擴散至他處，經空氣傳播稀釋後，該氣體中所含之海洛因及甲基安非他命含量亦降低甚多，縱被告在旁吸入他人施用海洛因或甲基安非他命產生之煙霧，該氣體中之微量毒品成分亦會經由被告身體自然代謝，使檢驗出之數值偏低甚至無法檢出，而被告為警查獲後採集之尿液檢體，經檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命藥物陽性反應，且檢驗出嗎啡、可待因濃度分別為2690ng/ml、745ng/ml，甲基安非他命、安非他命濃度分別為19120ng/ml、2500ng/ml，有前揭濫用藥物檢驗報告可考，是被告尿液中嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命濃度，分別較行政院衛生署公告檢驗結果判定基準值即安非他命及甲基安非他命為300ng/ml、可待因及嗎啡為500ng/ml之數值高出甚多，則以上開檢驗報告之數值觀之，顯無可能係因與施用毒品者共處一室致吸入含有毒品成分之二手煙霧所致，指駁被告雖一再辯稱：我可能係長期在密閉空間內吸入毒品之二手煙霧而導致尿液檢出毒品陽性反應云云，自無足採。復以，被告另稱：我於採尿前有接受美沙冬治療等語，並提出新北市立聯合醫院醫療費用收據、處方用藥紀錄等為證（見原審卷第27至34頁），固足認被告確於103年12月22日起至104年5月18日止，有前往新北市立聯合醫院就診接受美沙冬替代療法之事實，然口服美沙冬快速被人體吸收，24小時內約有施用劑量之20%至60%由尿液排出，其中排出成分包括美沙冬原態及其代謝物EDDP、EMDP等，美沙冬不含嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命或可代謝成嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命等之成分，有行政院衛生署管制藥品管理局97年7月31日管檢字第0000000000號函示在卷（見原審卷第73頁），亦與法院審理毒品案件職務上所知相符，且細閱上開台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告，被告之尿液既經以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀確認檢驗之結果，除呈嗎啡、可待因毒品陽性反應外，亦呈安非他命、甲基安非他命藥物陽性反應，均非服用美沙冬後人體代謝之產物，即難認被告之尿液檢驗呈現上開毒品陽性反應乙節，與其服用美沙冬之戒癮治療行為有關。又美沙冬雖亦屬毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，然美沙冬之成分、作用、效果強度等，皆與海洛因、甲基安非他命等毒品有異，非謂接受美沙冬替代療法之施用毒品者，即無可能再行施用海洛因或甲基安非他命等其他毒品，故被告雖稱其於採尿前均有定期接受美沙冬治療等語，不足執為對其有利之認定等為據，已詳敘指駁被告所辯不足採信之依據及理由。另說明被告於99年間初次施用毒品經觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於100年4月11日執行完畢，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵緝字第200號、100年度毒偵字第2576號為不起訴處分確定，其於5年內，又因施用毒品犯行，再經法院論罪科刑，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其再犯本案施用毒品犯行，不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」情形，應依法追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、最高法院98年度台非字第12號判決要旨參照），檢察官予以起訴，即無不合。又說明核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依法加重其刑，有本院被告前案紀錄表在卷足按。並說明被告雖辯稱：我有協助新北市政府警察局中和第二分局員警破獲我姐姐男友之販賣毒品案件云云，然被告亦供稱該人並非提供毒品予其施用之人，則被告所為顯非供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，即無依該條規定減輕其刑之適用。並以行為人之責任為基礎，審酌被告經觀察勒戒及刑罰執行後，竟仍不能戒除毒癮，猶再為本件施用第一、二級毒品犯行，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品係自戕身心健康，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其為高中畢業之智識程度、無業、家庭經濟貧寒之生活狀況（見被告調查筆錄受訊問人欄之記載）、犯罪之動機、目的、手段及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處施用第一級毒品犯行有期徒刑7月；施用第二級毒品犯行有期徒刑4月，並就其施用第二級毒品犯行部分，諭知易科罰金之折算標準等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。
三、被告收受判決後提起上訴，理由略以：我真的未再施用毒品，我不想逃避，當初為了止痛也確實錯了，但懇求法院考量我母親年紀大了，哥哥早已往生，又留下一兒一女，而我也為單親，身體隨時會倒，現更疼痛夜夜無法入眠，原審量刑太重，懇請從輕量刑等語。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例要旨參照）。本件原審於審判程序中，就科刑範圍已予被告表示意見之機會（原審卷第58頁），且以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事由，為其量刑之基礎，核無逾越職權、違反罪責原則等不當或違法之處；被告執前詞上訴認為量刑過重，難認有理。至被告其餘所稱其個人及家中因素，容係其主觀期望法院減輕其刑，並非具體理由。
四、綜上，被告上訴意旨所稱，經核均非屬依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國104年12月15日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳德民法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，並請勿「逕送上級法院」）。
書記官蔣淑君中華民國104年12月17日