裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第2972號刑事判決
裁判日期：民國95年10月03日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第2972號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告己○○
辛○○右一人選任辯護人林復華律師
林柏瑞 律師被告庚○○上列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第10023號），本院判決如下：
主文己○○、辛○○、庚○○共同以詐術得財產上不法之利益，未遂，己○○處有期徒刑拾月。辛○○處有期徒刑壹年肆月。庚○○處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、辛○○為主人廣播電臺股份有限公司（下稱主人廣播公司）股東，其配偶庚○○則為該公司負責人，己○○則係庚○○之胞兄。緣辛○○於民國88年5月15日將主人廣播公司60%股權，以新臺幣（下同）5,300萬元代價出售予丙○○。嗣因履約糾紛，丙○○遂訴請辛○○履行契約，經臺灣臺南地方法院於92年12月10日以92年度重訴字第147號民事判決辛○○應給付丙○○1,000萬元及法定遲延利息，同時並宣告准供擔保宣告假執行及免予假執行。丙○○乃於93年1月7日提供擔保後，具狀向本院聲請就辛○○所有主人廣播公司之100萬零50股之股權債權強制執行，並由本院民事執行處以93年度執字第1273號強制執行案件執行，本院亦於93年3月4日以93雄院貴民恭93執字第1273號發出扣押命令，禁止辛○○在上開債權金額範圍內，收取對主人廣播公司之股份債權或為其他處分，主人廣播公司亦不得對辛○○清償。詎辛○○為免前開股份遭丙○○執行求償，竟與己○○及庚○○兄妹共同基於意圖為自己不法利益及行使使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，明知辛○○與己○○並無債權債務關係，卻於不詳時間，先由辛○○、己○○書立股權讓渡協議書，虛偽記載辛○○以1,000萬元代價讓渡其所有股權100萬零50股予己○○等事項，並由庚○○擔任連帶保證人，一併交與己○○收執。再由己○○以辛○○上開股權經法院扣押無法過戶，應返還1千萬元為由，於93年7月16日持前開股權讓渡協議書，向本院聲請對辛○○核發支付命令，使不知情之承辦法官將己○○對辛○○之1,000萬元債權本金暨法定遲延利息之不實事項，登載於職務上所掌之支付命令公文書，而於同年7月20日發給支付命令（93年度促字第3861
1號），辛○○亦故意不就前開支付命令聲明異議而使其確定。俟己○○於93年8月20日經本院核發上開支付命令之確定證明書後，即於同年9月24日持前開支付命令為執行名義，向本院民事執行處行使而聲請參與分配（93年度執字第49
980號），而以此詐術，擬使本院民事執行處於將來分配債務人案款時，取得參與分配之財產上利益，而使法院誤向渠交付拍賣款項，足以生損害於本院對支付命令核發及強制執行之正確性暨丙○○之權益。嗣經承辦法官將前開二強制執行事件合併辦理，而繼續就上開股權進行鑑價及拍賣程序，迨因辛○○於95年6月9日向本院民事執行處聲請停止拍賣，經本院於同年月12日以95雄院隆民恭93執字第1273號公告停止拍賣，致執行程序未繼續進行，己○○、辛○○及庚○○始未得逞。
二、案經丙○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據之認定：
（一）被告己○○於本院審理時， 固坦 承渠 於93年7月16日持股權讓渡協議書向本院聲請核發支付命令，嗣經本院於同年
8月20日核發支付命令確定證明書，遂於同年9月24日以該支付命令為執行名義聲請參與分配等事實，惟 矢口 否認有何偽造文書等犯行，辯稱：其與共同被告辛○○間確實有股權轉讓之事實 云云 ；被告辛○○於本院審理時，固坦承其為主人廣播公司股東，於88年5月15日將該公司股權出售告訴人丙○○，並與被告己○○簽署股權讓渡協議書等事實，惟矢口否認有何偽造文書等犯行，辯稱：其與被告己○○間確實有股權之轉讓云云，被告辛○○之選任辯護人則以：被告己○○聲請法院核發支付命令、聲明參與分配，皆有依法繳納費用，並未施用詐術，皆係依法行使人民訴訟權而維護其等權利，並不構成犯罪，且本案強制執行程序並未完成，亦無得利之問題，且亦無證據證明被告辛○○與被告己○○間有何犯意聯絡與行為分擔等語為被告辛○○辯護；被告庚○○則坦承其係主人廣播公司負責人之事實，惟矢口否認有何偽造文書等犯行，辯稱：被告辛○○、己○○間確實有股權轉讓行為云云。
（二）本院認定被告等有本案犯行之證據，各該證據之證據能力論述如下：
1、告訴人丙○○於檢察官偵訊時之指訴：
（1）按證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文；復按告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非刑事訴訟法第3條所稱之「當事人，乃當事人以外之第三人，除依同法第271條之
1規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開增訂公布之規定，自應依同法第186條第
1項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據（最高法院93年度臺上字第6838號裁判意旨參照）。
（2）查告訴人丙○○於94年2月24日檢察官偵訊時，就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實而為陳述時，並未經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰，且未於供前或供後使其具結，有該期日偵訊筆錄在卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署93年度發查字第5840號偵查卷宗第90頁），是依前揭說明，該偵訊筆錄有關告訴人之證詞部分，無證據能力，本院自不得採為判斷之依據。
2、共同被告於檢察官偵訊時所為之陳述：
（1）至於共同被告己○○、辛○○及庚○○於檢察官偵訊中之供述，雖未經檢察官依證人詰問程序命具結後詰問，惟其等於偵訊中均係以被告身分接受訊問，而非以證人身分接受詰問，均非屬「依法應具結」之人，核與刑事訴訟法第
158條之3所定之「依法應具結而未具結者」有間，尚不能僅以其未經具結即認為無證據能力。惟刑事訴訟法第15
9條第1項之所以排除「被告以外之人於審判外之陳述」之證據能力，無非係以該「被告以外之人於審判外之陳述」於本案中並未經具結，且其陳述未經對造當事人之反詰問。蓋未經具結之證言，即使為虛偽陳述，亦不構成偽證罪，其陳述欠缺真實性擔保；而未經反詰問之陳述，無法經由反詰問之過程確認其證言之真實性。簡言之，刑事訴訟法第159條第1項之立法目的，主要係因被告以外之人於審判外之陳述，無法擔保其陳述之真實性，故原則上不得作為實質證據。惟若被告以外之人在審判外之陳述，具有可擔保其陳述真實性之情況存在，此時即與刑事訴訟法第159條第1項之立法目的無違，則無排除其證據能力之必要。故刑事訴訟法第159條之2及第159條之3關於「於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述」，乃規定其陳述具有「可信之特別情況」時，得為證據。乃因其陳述具有「可信之特別情況」，已有「真實性擔保」，故雖未經具結，亦未經反詰問，亦認其陳述具有證據能力。惟又觀之我國刑事訴訟法第159條之1規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」而就被告以外之人於審判外向法官或偵查中向檢察官所為之陳述，明文規定具有證據能力，則未如同法第159條之2及第159條之3所規定須以「有可信之特別情況」為要件。審究上開規定之所以區分不同之詢問而為不同要件規定之原因，除於法官或檢察官面前之陳述，通常均係基於自由意志而陳述，其陳述較無「缺乏任意性」之疑慮外，更因法官及檢察官就證人、鑑定人有命其具結之權力，而證人、鑑定人於具結後如有虛偽陳述，即須受偽證罪之處罰，而透過具結程序使其陳述具有一定程度之真實性擔保，此亦係何以刑事訴訟法第15
8條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」之理由。故若被告以外之人於審判外向法官或檢察官所為之陳述，並未經具結或對造當事人之對質詰問，亦無其他真實性擔保之情形下，即不應認為具有證據能力。而檢察事務官、司法警察、司法警察官並無命證人具結之權力，無法經由命具結之法定程序中獲得真實性擔保，故被告以外之人在其等調查中之陳述，則須有「可信之特別情況」，而有一定之「真實性擔保」時，始具有證據能力。經查，本案共同被告己○○、辛○○及庚○○於檢察官偵查中之供述，雖係「於偵查中向檢察官所為之陳述」，惟其係以被告身分接受訊問，並未經具結，如為虛偽陳述，亦不負偽證罪之責任，其供述並無任何真實性之擔保，故尚不得依刑事訴訟法第15
9條之1第2項之規定，而逕認為具有證據能力。
（2）另按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。共同被告己○○、辛○○及庚○○於偵查中關於本案其他被告之陳述，被告等及其選任辯護人於本院調查證據時，均知有上情而未於言詞辯論終結前就該證據是否屬於傳聞證據而聲明異議，且本院審酌其既係在檢察官面前所為之陳述，其陳述自無欠缺任意性之疑慮，以之作為證據，並無不適當之處，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，亦得作為證據。
3、其餘證據方法之證據能力：
（1）按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。
（2）被告等於本院準備程序時已表示除告訴人丙○○於檢察官偵訊時所為之陳述外，對於全案其餘卷證之證據能力均無意見，且於本院調查證據時，未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5之規定，應視為被告已同意新聞局93年7月1日新廣二字第0930604415號函、國家通訊傳播委員會95年5月29日通傳字第09500507750號函、國家通訊傳播委員會95年6月14日通傳字第0950034476
0號函及所附資料具有證據能力，而可作為證據，本院斟酌上開證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是均得採為證據。
（三）茲就上開具有證據能力之證據，認定事實如下：
1、上揭犯罪事實，業據證人即告訴人丙○○於本院審理時結證綦詳（見本院95年7月29日審判筆錄），復有本院92年度重訴字第147號民事判決、本院92年2月7日92雄院貴民恭92執全字第361號執行命令、本院93年度重訴字第21
0號民事判決、本院93年度促字第38611號支付命令影本、支付命令確定證明書影本、被告己○○出具之民事聲請參與分配狀影本、本院93年9月27日93雄院貴民恭93年度執字第49980號合併執行通知影本、聲請核發支付命令狀影本、股權讓渡協議書影本、主管機關93年7月1日新廣二字第0930604415號函、國家通訊傳播委員會95年5月29日通傳字第09500507750號函、國家通訊傳播委員會95年
6月14日通傳字第09500344760號函及所附資料各1份在卷佐證，並經本院調取本院93年度執字第49980號、93年度執字第1273卷、92年度裁執字第5241號卷宗核閱屬實。
2、被告等雖以前揭情詞置辯，並據證人丁○○、證人即本案被告己○○、辛○○及庚○○於本院審理時結證綦詳，復提出臺灣土地銀行美濃分行入戶電匯申請書影本12紙、客戶交易明細表、臺灣土地銀行美濃分行函及所附之己○○、丁○○開戶資料各1份及客戶歷史交易明細查詢表6張為憑，惟查：
（1）證人丁○○於本院審理時固結證稱：渠自87年10月間起至
89年10月間止，匯款12次總計590萬元予被告辛○○及庚○○，該筆款項係渠借予被告辛○○及庚○○，係因被告辛○○及庚○○創業不易，渠遂資助上開款項，另外並透過被告己○○交付1百多萬元予被告辛○○及庚○○。
直至89年間，因不知被告辛○○、庚○○何時可還款，遂將上開事項交予被告己○○處理，渠即未過問。該筆款項係渠借予被告辛○○夫婦，曾言明倘若被告辛○○夫婦事業較為起色則須返還上開款項，被告辛○○夫婦皆未清償上開款項，嗣於89年間，被告己○○告知上開款項無法清償，復於90年2月間建議渠加入股東，倘若有賺錢就分紅云云（見本院95年7月19日審判筆錄）。而證人即本案被告己○○於本院審理時亦結證稱：渠父親自87年10月間起陸續匯款6百萬元予被告辛○○， 嗣渠 父親將該筆款項交予渠處理，渠即將上開款項，加上渠自己及向父親、親友借得之款項，湊足1千萬元，以1股10元之價格，向被告辛○○購買1百萬股股權，當時僅渠1人要向被告辛○○購買股權云云（見同上審判筆錄）。且證人即被告辛○○復於本院審理時結證稱：被告己○○前後挹注其及被告庚○○1千萬元，一開始係被告庚○○向證人丁○○借款，但因無法清償，遂決定轉讓其股權予被告己○○處理云云（見同上筆錄）、證人庚○○於本院審理時結證稱：伊父親曾於創業之初 奧援伊 等夫妻，伊與被告辛○○研究後決定由被告己○○處理伊父親資助之款項，因當時無現金，即將股權轉讓予被告己○○云云（見同上審判筆錄），然查：
①被告己○○於偵訊時先稱：被告辛○○自10年前（按84年
間）起至91年2月5日止陸續向渠借款6百萬元，另外4百萬元係渠分別於91年2月間、4月間、5月間及7月間給付50萬元、50萬元、200萬元、100萬元予被告辛○○，再由被告辛○○將股份釋放予渠，股份總價值1,000萬元，故渠實際支付400萬元予被告辛○○，渠並未詢問被告辛○○借款用途，被告辛○○宣稱係要買東西、買房子，遂向渠借款；其中6百萬元幾乎皆係在渠家中交付被告辛○○，另4百萬元係渠持往被告辛○○住處交付，皆係以現金交付；上開款項大部分係渠自己的錢，係自土地銀行提出，少部分係親朋好友所有，渠各向渠母親戊○○○、妹妹 林怡青 、弟弟 林錄富 、友人 黃貴春 、 秋細昌 等人借款20萬元，渠向上開人士借款皆無書立借據云云（見94年
2月2日偵訊筆錄）。嗣於94年2月24日偵訊時陳稱：6百萬元係 渠委託 渠父親即證人丁○○匯款云云（見該日偵訊筆錄）。是被告己○○於偵訊時所述係渠出借款項委託渠父親丁○○匯款云云，已與前開證人丁○○、證人即同案被告己○○、辛○○及庚○○於本院審理時所述，係證人丁○○出借款項云云迥然相異。
②又被告己○○於偵訊時上開所述，亦與同案被告辛○○於
偵訊時所稱：其為了購買電臺機器、設備及土地，遂向被告己○○借款1千萬元，第1次係在89年間，早期是被告己○○匯款，現金部分係被告己○○拿錢到其住處云云（見94年2月2日偵訊筆錄），所述與被告己○○第1次借款之時間、交付借款之過程等情，供述皆有不一。又被告己○○於偵訊時係稱渠借款6百萬元予被告辛○○，另行出資4百萬元購買股權云云，亦與被告辛○○所辯：向被告己○○借款1千萬元云云相迥。
③又觀諸被告己○○、辛○○於偵訊時，俱謂上開款項係被
告己○○出借，嗣於本院審理時始全盤改稱其中590萬元係證人丁○○資助，足徵被告等上開所述已有前後不一並且互相矛盾之處，則其等上開所辯之真實性已有可疑。
④又證人丁○○於本院審理時，就渠挹注被告辛○○、庚○
○夫婦資金來源，先稱：資金總計1千萬元，渠於91年交付被告己○○10萬元，加上前揭匯款590萬元，湊成600萬元，其他400萬元係被告己○○本身所有，嗣改稱：40
0萬元其中1百多萬元係渠所有云云（見本院95年7月19日偵訊筆錄）；另證人即同案被告辛○○於本院審理時稱：係被告庚○○向證人丁○○借款，總共借了5百多萬元，（嗣改稱）借了1千多萬元云云（見本院95年7月19日審判筆錄）；及證人庚○○於本院審理時結證稱：證人丁○○前後匯款590萬元予伊，其他皆係被告己○○領取現間交付予 伊云云 （見同上審判筆錄）。則其等3人所述借款金額及來源皆有不一。再者，證人丁○○於本院審理時結證稱：該筆款項係由渠交予被告己○○處理，並無轉讓予被告己○○之意思等語（見本院95年7月19日審判筆錄），亦核與被告己○○於本院審理時結證稱：渠父親說匯出去的錢都交予渠處理，都當作渠的錢處理等語（見同上審判筆錄）。亦徵證人等於本院審理期日所為上開證詞，亦有相互齬齟之情形。
⑤再者，被告己○○於本院審理時稱：91年底要湊4百萬元
，渠即向渠母親 吳香蘭 借款1百萬元，渠母親要渠向渠父親說云云（見本院95年7月19日審判筆錄）。然查，被告己○○母親戊○○○已於89年7月2日死亡等情，有戊○○○之全戶戶籍資料查詢結果1份附卷足憑，則被告己○○所辯，於91年間向渠母親吳香蘭開口借款云云，顯非事實，諉無足取。
（2）被告等雖提出臺灣土地銀行美濃分行入戶電匯申請書影本12紙、客戶交易明細查詢6張為據，然查上開匯款單僅能證明證人丁○○確實有匯款予被告辛○○、庚○○之事實，並無法證明該筆匯款之用途為何。縱認上開款項確係借款，亦無從證明上開款項業經轉換為投資款項，自無從恃為認定被告己○○向本院聲請核發支付命令時，確有基礎原因之債權債務關係存在。再者，被告己○○提出之客戶歷史交易明細查詢6張，僅可證明該帳戶確實分別於91年3月8日、同年3月11日、同年4月11日及同年月16日經人領款80萬元、10萬元、50萬元及85萬元之事實，是亦無證據證明上開款項業經被告己○○領取並交予被告辛○○收執。況參核卷附股權讓渡協議書以觀，被告己○○分別於9
1年2月5日、同年月16日、同年4月23日、同年5月25日、同年7月14日交付11萬元、50萬元、50萬元、200萬元、100萬元予被告辛○○，則被告己○○自91年2月16日交付50萬元予被告辛○○後，遲至同年4月23日始再次交付50萬元予被告辛○○，竟於其間之91年3月8日、同年月11日、同年4月11日、同年月16日大費周章分次預領大筆金額預備支付轉讓股權價金，亦與事理相違。
（3）再就上開股權讓渡協議書之製作過程觀之，被告己○○於偵訊及本院審理時陳稱：股權讓渡協議書係於91年2月5日下午，在主人廣播公司簽署，當時渠妹妹及黃姓代書均在場見證云云（見94年2月2日偵訊筆錄、本院95年7月1
9日審判筆錄），經核與證人即同案被告辛○○於本院審理時結證稱：其與被告己○○、庚○○、 黃代書 係當日上午在電台簽約。黃代書係被告己○○請過來的云云（見本院95年7月19日審判筆錄），及證人庚○○於本院審理時結證稱：黃代書係被告辛○○找來的云云（見同上審判筆錄）相異。亦與被告庚○○於偵訊時供陳黃代書當時並未在場云云相迥（見94年2月24日偵訊筆錄）。查上開股權轉讓，關乎主人廣播公司之經營，被告3人理應記憶深刻，豈料被告3人竟就當日簽約情況，為迥然相異之陳述，則其等是否確有股權讓渡協議書簽署之事實，應有可疑。
（4）另就上開股權讓渡協議書內容觀之：該協議書言明被告辛○○在主人廣播公司登記有股權1百萬零50股，協議由被告己○○以1千萬元代價承受，有該股權讓渡協議書1紙在卷足參，被告己○○分別於91年2月5日、同年月16日、同年4月23日、同年5月25日、同年7月14日交付11萬元、50萬元、50萬元、200萬元、100萬元予被告辛○○等情，亦據被告己○○於本院審理時陳述綦詳（見本院95年7月19日審判筆錄），惟查上開款項相加之後，總計為1,001萬，並非總價金之1千萬元。況倘如被告己○○於本院審理時所述，係以每股10元價格向被告辛○○購買上開股權，總價亦應為1千萬零5百元（1,000,050×10），既非該協議書所載1千萬元，亦非被告己○○所述1千零1萬元，則上開協議書之內容是否確實，亦有可疑。又就讓渡股權之協議以觀，被告己○○於本院準備程序時先稱：證人壬○○、乙○○皆有出資購買股權云云（見本院95年4月14日準備程序筆錄）；嗣於本院審理時稱：上開股權係渠1人購買云云（見本院95年7月19日審判筆錄）；迨於本院提出質疑時又改稱：渠等訂約後有言明證人壬○○、乙○○事後也要出錢云云（見同上審判筆錄）；及證人庚○○於本院審理時先稱：當初轉讓股權，因不能集中登記在己○○名下，故找了證人壬○○、乙○○作為登記名義人（改稱）後來問了不能登記，證人壬○○、乙○○即表示願意投資云云（見同上審判筆錄），綜觀上開供述，足見被告己○○與庚○○就股權讓渡對象反覆其詞。則證人壬○○、乙○○於本案扮演之角色為何，被告所述相互矛盾，亦非可信。
（5）又告訴人於93年1月7日供擔保後，具狀向本院聲請就被告辛○○所有主人廣播公司之100萬50股之股權債權強制執行，由本院民事執行處以93年度執字第1273號強制執行案件執行；本院亦於93年3月4日以93雄院貴民恭93執字第1273號發出扣押命令，禁止辛○○在上開債權金額範圍內，收取對主人廣播公司之股份債權或惟其他處分，主人廣播公司亦不得對辛○○清償；被告辛○○、庚○○嗣於93年3月11日收受上開扣押命令；被告己○○即於同年7月16日向本院聲請對被告辛○○核發支付命令，迨同年9月24日持前開支付命令為執行名義，向本院民事執行處行使而聲請參與分配（93年度執字第4998號）等情，為被告己○○、辛○○、庚○○所不否認，並經本院調取本院93年度執字第49980號、93年度執字第1273卷、92年度裁執字第5241號卷宗核閱屬實，並有各該支付命令、確定證明書、扣押命令、送達證書、聲明參與分配狀、本院民事執行處併案執行函等附上開相關卷宗足憑。又被告等係於93年6月30日申請轉讓被告辛○○持股予被告己○○、證人壬○○、乙○○等情，亦有國家通訊傳播委員會95年6月
14日通傳字第09500344760號函暨申請書、主人廣播公司股東名簿、股份過戶聲請書、財政部高雄市國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書在卷足參，則自被告辛○○、庚○○收受本院扣押命令時（93年3月11日），與被告等聲請轉讓被告辛○○持股予被告己○○、證人壬○○、乙○○等人時（93年6月30日），及被告己○○聲請本院核發支付命令之時間以觀（93年7月16日），上開時間甚為接近，則其等讓渡股權之時間及動機，非無可議。又被告己○○、庚○○為兄妹，則被告庚○○之資力，己○○理應知之甚詳，而被告己○○既有請求辛○○、庚○○償還欠款之意願，竟出借款項多年，遲未見其確實追索，卻於辛○○甫遭強制執行之際，突於93年7月16日聲請支付命令，請求被告辛○○給付1000萬元，實顯與常情有違。
（6）綜上所述，足徵被告己○○、辛○○間之債權關係應不存在，被告等仍執陳詞置辯，要無可採，至被告及其選任辯護人聲請傳訊證人 黃永宏 ，因被告等亦未提供該證人之年籍資料供本院按址傳訊，且本案事證已明，本院亦認無傳訊之必要，附此敘明。
3、綜合上述，被告等上開所辯，顯係事後卸飾之詞，不足採信。本案事證明確，被告等犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：
（一）查被告等行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，刑法施行法第1條之1亦於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令公布施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第
1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第
2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌：
1、刑法第28條共犯修正施行前規定「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而本案被告己○○、辛○○及庚○○對於本案犯行均有犯意聯絡及行為分擔，被告等並均已著手於犯罪行為，屬實行犯行之正犯，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告等而言並無有利或不利之情形。
2、修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於連續犯之規定，自係較為有利。
3、刑法於95年7月1日修正施行，修正前刑法第339條、第
214條所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而自以修正前之規定較為有利。
4、被告等行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業皆於94年1月7日修正刪除，並於95年7月1日施行，被告等之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而修正後之刑法，既無牽連犯得論以裁判上一罪之情形，所犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併罰，是比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律。
5、修正前刑法第26條前段規定一般未遂犯之處罰效果（即一般未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之），而於刑法修正施行後，則將一般未遂犯之處罰效果移列規定於刑法第25條第2項後段，惟其處罰效果與修正前並無不同，是以修正前後並無有利與否之差異。
6、經綜其全部罪刑之結果而為比較，以修正前刑法有利於被告，應一體適用修正前刑法之規定。
（二）按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本人或第三人之物交付，始能成立，如所交付之物係屬行為人自己所有，縱以詐術為之，亦難成立該罪。而法院依強制執行法之規定拍賣債務人之財產，解釋上應為買賣之一種，並認債務人為出賣人，執行法院僅屬代債務人出賣之人，其賣得之價金，在執行法院未代債務人清償債權之前，仍屬債務人所有。倘債務人勾結他人成立虛偽債權，取得不實之執行名義參與分配，共同向執行法院為債務人騙回部分之拍賣價金，自係共犯刑法之詐欺得利罪（最高法院89年度臺上字第388號判決意旨參照）。查本案被告己○○、辛○○與庚○○等人相互勾結，製造虛偽債權，向執行法院聲請參與分配，企圖向執行法院為被告辛○○騙回部分拍賣價金，已如前述，依前揭判決意旨所示，自係共犯詐欺得利罪甚明。次按支付命令之聲請，除應表明當事人及法定代理人、法院外，祇須表明請求之標的並其數量及請求之原因、事實，以及應發支付命令之陳述；又法院應不訊問債務人，就支付命令之聲請為裁定；債務人對於支付命令，得不附理由於法定期間向發命令之法院提出異議，此時，支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解，民事訴訟法第511條、第51
2條、第516條第1項、第519條第1項分別定有明文，故債權人於督促程序就支付命令之聲請毋庸舉證，法院就其聲請並不為實質之審查，經為形式上之審查後，除有民事訴訟法第513條第1項應予裁定駁回之情形外，應發支付命令，故聲請人如就請求之標的、數量及請求之原因、事實有虛偽不實之聲明，使法院將此不實事項登載於支付命令上，自足生損害於債務人及債務人之真正債權人，應構成刑法第214條之使公務員登載不實罪。至於債務人有無於法定期間內對支付命令提出異議，乃支付命令是否失其效力之另一問題，尚難以債務人有異議權，即謂不足以生損害於債務人或他人（最高法院89年度臺非字第477號判決意旨參照）。被告己○○以偽造之股權讓渡協議書1紙，向不知情之本院承辦公務人員聲請核發支付命令，而法院就被告提出之協議書因僅得為形式審核，無須實質審查是否為真實，致陷於錯誤，將不實事項，記載於本院93年度促字第38611號支付命令，並送達至被告辛○○、庚○○，自足以生損害於告訴人及本院對於支付命令核發之正確性。依上開判例意旨，被告等此部分所為，應成立刑法第214條之使公務員登載不實文書罪。是核被告3人此部份之所為，係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實之文書罪，及同法第339條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪。被告等使公務員登載不實之低度行為，為行使使公務員登載不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪。又被告等先後2次行使使公務員登載不實文書犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意而反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪，並依修正前刑法第56條規定加重其刑。又被告等向執行法院提出不實之執行名義參與分配，意在詐取分配款，其3人所犯之詐欺得利未遂罪、連續行使使公務員登載不實文書2罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重之詐欺得利未遂罪處斷。再按債務人之財產為全體債權人之總擔保，除有優先受償權者外，本諸「債權平等原則」，其餘債權人均應依其債權比例平均分配受償之。被告等製造虛偽債權，據以向本院民事執行處聲請參與分配，顯然意在使本院民事執行處陷於錯誤，將來誤向渠等交付拍賣分配款，渠等主觀上有意圖為自己不法所有之犯意，客觀上並已著手於詐欺犯行之實施，彰彰明甚。被告等之行為，既足使法益發生危害之結果，縱使其他債權人當時依法尚得就其參與分配聲明異議，仍無礙於渠等行為已達著手階段之認定。惟本案因被告辛○○聲請停止拍賣，致執行程序未繼續進行而不遂，自應論以未遂犯，應依修正前刑法第26條前段規定減輕其刑，並先加後減之。公訴意旨雖認被告所為係犯法第339條第2項詐欺得利罪嫌，然被告已著手於詐欺得利而不遂之事實，已如前述，惟本院認定之事實與檢察官起訴之事實僅犯罪狀態不同，並非處罰之獨立規定，自毋庸變更起訴法條，併此敘明。爰審酌被告等製造假債權向執行法院聲明參與分配，係以假債權誘使執行法院同意減少其他債權人應取得之分配款成數，以詐騙分配款項，從而造成其他債權人之損失，手段顯失其正當，況此舉並未增加任何經濟利益或社會效益，反而造成拍賣所得之不當分配，間接增加訟累，且所製作之假債權高達1千萬元，執行法院倘照此成數分配，告訴人損失非輕，且被告等否認犯行，矯飾其詞，不知悔改，浪費司法資源，被告辛○○係本案債務人，並為被告庚○○之夫，己○○之妹婿，為解其與告訴人間財物糾葛，不惜偽造假債權，在本案中顯係主謀。被告己○○配合書立股權讓渡協議書，偽造不實股權轉讓事件，並據以向本院聲請核發支付命令。嗣並聲明參與分配，惡性稍輕。被告庚○○所涉參與程度較低，且被告己○○、庚○○或因礙於情面而勉予配合，惡性又較輕，且其等3人皆無夠成累犯之前科，此有臺灣高等法院被告錢按紀錄表各1份在卷足憑，素行尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。另被告庚○○於行為後，刑法第41條第1項亦已於94年1月7日修正公布，並自95年7月1日施行。依被告於行為時之修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上
3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本案被告庚○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元
300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第
2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
（三）末按告訴人之告訴祇須指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴追之意思為已足，法條之誤引，不生影響告訴權之合法效力（最高法院93年度臺上字第3326號判決意旨參照），查告訴人於93年12月17日刑事告訴狀茲已表明所告訴之犯罪事實包含被告等為損害告訴人權益，串謀偽造債權，持向法院取得執行名義，進而聲請參與分配，並表示希望訴追之意思，此有上開告訴狀1份在卷足憑，縱其告訴狀內未引用刑法第356條條文，依前揭判決意旨所載，自應以其所訴事實應適用之法條為準，不生影響告訴權之合法效力。惟按刑法第356條之毀損債權罪不處罰未遂犯，是被告等以不實債權取得執行名義參與分配，因本院93年度執字第1273號執行案件經已停止拍賣而未至拍賣分配予被告己○○以達隱匿財產之結果，是以亦不構成毀損債權罪，附此敘明。
三、末查，被告己○○、辛○○、庚○○、證人丁○○等人於本院審理時，經以證人身分，就本案被告等是否涉犯偽造文書等犯行之案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，已如前述，其等為求脫免刑罰，不惜勾偽串證，視司法如無物，嚴重浪費司法資源，妨害國家司法之公正性，所涉偽證罪嫌部分，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第339條第3項、第2項、第216條、第214條、修正前刑法第28條、第56條、第55條、第26條前段、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年10月3日
刑事第九庭審判長法官王啟明
法官王奕勛法官謝梨敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官林志衡中華民國95年10月3日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。