裁判字號：最高法院89年台上字第4063號刑事判決
裁判日期：民國89年07月13日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四○六三號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年四月二十九日第二審判決（八十七年度上訴字第七三七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第九六一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，仍論處上訴人甲○○、乙○○共同意圖營利，使人為猥褻行為為常業罪刑。係綜核上訴人甲○○、乙○○之供述、證人陳○訪、張○柏警訊之證詞、及彰化縣警察局員林分局違反社會秩序維護法案件現場紀錄一紙、扣案編號○○○○○○、○○○○○○之營業帳單貳張等證據，認定上訴人甲○○自民國八十六年四月十一日起，接手經營彰化縣○村鄉○○村○○路○段○○○號之「○○美膚坊」。又自同年九月十五日起，以月薪新台幣（下同）二萬四千元，僱用乙○○擔任上開美膚坊經理之職務，負責製作營業帳單、接待前往消費之男客人並將之帶往包廂等工作，另自不詳時日起以不詳代價僱用林○川（另案審理）擔任櫃檯收費之工作。甲○○與乙○○及林○川三人，共同基於意圖營利而恃以維生之犯意，自同年十一月一日起，由乙○○僱用婦女陳○訪在上開美膚坊包廂內，任由前往消費之不特定男客人為猥褻之撫摸行為，每次交易以六十分鐘為一節，收費一千二百元（如加紙巾再加一百元），甲○○從中抽取五成即六百元牟利，甲○○與乙○○及林○川並均以此為常業，而賴以維生。嗣於同月五日二十二時四十分許，由林○川在櫃檯收取男客張○柏所交付之費用三千五百元，經乙○○媒介代號三十五號之陳○訪，為張○柏在上開美膚坊二樓二○六室進行交易；張○柏於撫摸陳○訪胸部而為足以引起人性慾之猥褻行為後，正進入浴室沖洗時，適為警臨檢查獲等情，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並說明上訴人等辯稱渠等係做護膚美容之工作，店內服務小姐陳○訪工作內容係幫客人做臉部保養，並未與客人為猥褻或姦淫云云。但依據證人張○柏警訊證述內容；參以本件經警查獲之際，張○柏未著衣物，及甲○○自承店內所僱用小姐，均未有合法美容師執照，乙○○又供承上班時間至凌晨五時，服務有全套與半套之分，時間係以節計算等語明確，綜合以觀，所為翻異其詞之辯解俱係卸責飾詞，均無足採，亦於理由內逐一指駁。復說明證人張○柏於第一審審理時所稱警訊時酒醉，不知所述內容，證人陳○訪否認從事色情按摩任由男客撫摸之行為等，均不能據為有利上訴人等之認定。併指明刑法上常業罪，只須有賴某種犯罪為業恃以為生之意思，而有事實之表現為已足，上訴人等所為，係犯修正前刑法第二百三十一條第三項之意圖營利使人為猥褻行為之常業罪。所為論斷，俱有卷存訴訟資料，可資覆按，從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。本件上訴意旨略以：證人張○柏於第一審已經說明警訊筆錄係在酒後不清醒所為，縱張○柏確實當日有撫摸陳○訪之胸部亦屬酒後亂性之失態行為，此與上訴人無關，而陳○訪於警訊起均稱並無從事色情按摩，原審對同屬初供之該證詞與證人張○柏之證詞為不同之評價，有刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款、第十四款之違背法令云云。惟查證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已說明其憑以認定上訴人等犯行之依據及理由，此項事實審法院採證認事之職權行使，併無判決不備理由或有應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞對原審已說明之事項，徒憑己見漫指原審調查未盡、判決理由不備、矛盾，與適用法則不當，再為單純事實上之爭執，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，顯與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件係屬不合法之程序判決，上訴人等請求宣告緩刑一節，自屬無從審酌，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年七月十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月十八日
Ｋ