裁判字號：最高法院109年台上字第3037號刑事判決
裁判日期：民國109年08月19日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決109年度台上字第3037號
109年度台上字第3593號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝岳錦被告宋秉軒上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年8月8日第二審判決（108年度上訴字第1320、1326號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第11772、19946號，追加起訴案號：同署107年度偵字第25435號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號1所示三人以上共同詐欺取財部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
原判決關於其附表一編號19未予沒收扣案之犯罪所得新臺幣拾伍萬元部分撤銷。
上開犯罪所得新臺幣拾伍萬元沒收。
理由
壹、撤銷發回部分（即原判決附表一編號1部分）：
一、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處被告宋秉軒犯如其附表一編號1所示三人以上共同詐欺取財累犯罪（尚犯參與犯罪組織罪）刑及諭知沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：㈠想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人實質上係犯數罪，
就數罪之刑罰、沒收、保安處分等，本得一併適用。但因想像競合之數罪，其犯罪行為，或全部或一部合致，如併合處罰，顯過度評價，僅罰一罪又評價不足；而刑法第55條係規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。足見該條所稱「從一重處斷」者，僅限於「罪名與刑罰」，且其刑罰有封鎖理論之適用。至於非屬「刑罰」之沒收、保安處分，其適用即與刑法第55條之規定無關。於想像競合犯之輕罪併有保安處分規定時，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題。
㈡組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書規定，對參與犯罪組
織情節輕微者，得減輕或免除其刑。係因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，為求罪刑均衡，而為該但書之規定。然同條第3項卻規定「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」對參與犯罪組織者未區分犯罪情節輕重，一律應命強制工作，與司法院釋字第471號解釋意旨揭示之比例原則未盡相符。
㈢法院審理具體個案認定事實、適用法律時，應本於法律合憲
性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體系之解釋方法，為目的性限縮，對參與犯罪組織者，於有預防矯治其社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，宣告刑前強制工作。
㈣原判決既認其附表一編號1部分，被告所犯三人以上共同詐
欺取財罪，與參與犯罪組織罪間，具想像競合犯關係，而從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，乃竟以無從割裂適用組織犯罪防制條例有關強制工作之規定，而未依該條例第3條第3項規定宣告刑前強制工作（見原判決第9頁）。依上開說明，有不適用法則之違法。
三、檢察官上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。
四、原判決未依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告刑前強制工作，固有未當。但原審於更審時，仍應調查、詳酌被告犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪之具體情節，是否有預防矯治其等社會危險性之必要，且符合比例原則，始得依同條第3項規定宣告刑前強制工作，併此敘明。
貳、撤銷自為判決部分（即原判決附表一編號19未予沒收犯罪所得15萬元部分）：
一、原判決撤銷第一審判決附表一編號19扣案犯罪所得新臺幣（下同）15萬元宣告沒收部分之判決，改判諭知不予沒收。固非無見。
二、惟查：㈠刑法沒收新制，係將沒收定位為獨立之法律效果，雖仍以被
告一定違法行為之存在為其前提，但已非刑罰而失其從屬性，當可與其違法行為分別觀察。從而，倘上訴人於上訴書中，已明確表明僅就沒收判決為一部上訴，且不因僅就沒收裁判而生罪刑歧異情形者，則為尊重上訴人之上訴權行使，上訴審自可與原判決罪刑部分分離，只就此經上訴之沒收部分為判決。本件被告並未上訴，檢察官上訴書中明確表明就原判決附表一編號19未予宣告沒收犯罪所得15萬元部分提起上訴，而該沒收部分又顯可與被告之違法行為分離，是應僅就沒收部分判決，合先敘明。
㈡依刑法第38條之1之規定，犯罪所得除已實際合法發還被害
人者外，只要屬於犯罪行為人者，即應予沒收。本件依原判決之認定，被告係於持彰化銀行之提款卡（帳號：00000000000000號）提領款項時，遭警盤查、逮捕，並進行附帶搜索後，扣得犯罪所得15萬元（見原判決第2頁）。該款項既屬於被告而尚未繳回詐欺集團，且未實際合法發還予被害人，自仍應於原判決附表一編號19沒收項下，宣告沒收。原判決此部分未予宣告沒收，尚有違誤。
三、檢察官上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，為有理由，自應將原判決關於此不予沒收之部分撤銷。且因不影響事實之認定，本院可據以為裁判，爰改判如主文第三項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第401條，判決如主文。
中華民國109年8月19日
最高法院刑事第一庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官洪兆隆法官楊智勝法官吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年8月21日