裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第2268號刑事判決
裁判日期：民國98年12月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第2268號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人趙元昊律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6808、6809號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。扣案如附表一編號一、二及附表二編號一所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗名Ｋ他命）係經公告列為毒品危害防制條例第2條所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣毒品愷他命之犯意，於民國98年2月22日晚上8時18分許起至同年2月23日下午1時14分許止，多次以其所有如附表二編號一所示之0000000000號行動電話與真實姓名年籍均不詳綽號「 阿政 （諧音）」之成年男子所使用之0000000000行動電話聯繫販入愷他命事宜後，復於同年2月23日下午5時許，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號，與「阿政」會合，甲○○即向「阿政」，以新臺幣（下同）152萬元價格，販入附表一編號一及二所示 之愷 他命後，伺機販售他人。嗣因甲○○應允真實姓名年籍均不詳綽號「 阿偉 （諧音）」之成年男子，將以100萬元之代價，出售5公斤愷他命予「阿偉」，並相約同日晚上7時許，在臺北縣中和市雙和醫院附近面交，甲○○遂先前往友人 曾上哲 及 李健龍 （另案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）位於臺北縣中和市○○路○○○巷○○號之租屋處，再由其本人在友人租屋處內將販入之愷他命分裝為附表一編號一所示之愷他命5包及附表一編號二所示之愷他命5包，其中附表一編號一所示之愷他命5包預供出售愷他命予「阿偉」。於同日晚上7時許，甲○○駕駛自小客車搭載 許志楠 （經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）欲前往臺北縣中和市雙和醫院與「阿偉」會合途中，行經臺北縣中和市○○路○○○巷口時，為警當場查獲，並扣得附表一編號一所示之愷他命5包及其所有之附表二所示之行動電話7具（含SIM卡5張），復經甲○○帶同警員，於同日晚上7時
25分許，前往前開曾上哲及李健龍之租屋處，又扣得附表一編號二所示之愷他命5包。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署巡防總局北部地區巡防局移送偵辦後偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
壹、程式部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：關於證人許志楠於警詢中所為陳述，及證人許志楠、曾上哲、李健龍於偵查中所為陳述，被告甲○○及辯護人於本院行準備程序中已表示對上開證據之證據能力不爭執（見本院98年
9月21日之準備程序筆錄），且經本院於最後審理期日就上開警詢筆錄逐一提示並告以要旨，被告及辯護人就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議，本院審酌證人許志楠、曾上哲及李健龍之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開言詞陳述作成時之情況，並無違法取供情形或其他程式上之瑕疵，引用其警詢中之陳述作為證據應屬適當認為以之為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，即具證據能力。
二、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據等證據），被告甲○○及辯護人於準備程式同意作為本案證據，且審判程式中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據等，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之
5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據等證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業被告甲○○迭於警詢、偵查、本院準備程
序及審理中均坦承不諱，並有證人許志楠於警詢及偵查中證述明確，且有證人李健龍及曾上哲於偵查中證述綦詳，復有臺北縣政府警察局永和分局扣押物品目錄表1份（見98年度偵字第6808號偵查卷宗第20頁）、扣押物品照片7張及通訊監聽譯文1份在卷可參（見同上偵查卷宗第38至41、86至10
9頁），另有附表一編號一及二所示之白色細晶體共計10包及附表二之行動電話扣案足資佐證，而該附表一編號一所示之5包白色細晶體經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，該局另予以編號A1至A5，經檢視均白色細晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重5020公克，包裝塑膠袋總重共約60.35公克，又隨機抽驗編號A2鑑定，取0.10公克鑑定用罄，檢驗出三級毒品愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）成分，測得純度99﹪，有該局98年4月6日刑鑑字第0980026672號鑑定書
1份附卷可稽；該附表一編號二所示之5包白色細晶體經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，該局另予以編號A1至A5，經檢視均白色細晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重30
20.96公克，包裝塑膠袋總重共約27.81公克，又隨機抽驗編號A1鑑定，取0.86公克鑑定用罄，檢驗出三級毒品愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）成分，測得純度98﹪，亦有該局98年3月19日刑鑑字第0980026688號鑑定書1份附卷可稽，足認被告甲○○上開所為自白，確均與事實相符。
㈡按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以
營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係以意圖販賣而販入以外之原因而持有，迨其持有之後始萌販賣之意圖，且尚未著手於賣出行為者，方克相當（最高法院94年度臺上字第5317號、91年度臺上字第1765號、90年度臺上字第1898號、88年度臺上字第3898號等判決意旨參照）。又按販賣第三級毒品愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告亦可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然。本件被告甲○○意圖營利販入扣案之第三級毒品愷他命，又販賣毒品之罪責極重，如無利可圖，被告當無甘冒重罪而為之理，況且被告自承打算以1公斤20萬元的價格賣愷他命給「阿偉」等語（見同上偵查卷宗第78頁及本院卷第14背面頁），則被告既欲賺取差價即屬有償之行為，是被告營利之意圖至為灼然，再被告販入後雖未及賣出即遭警查獲，然揆諸上揭說明，被告業已構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，本件事證明確，犯行堪以認定。
二、論罪科刑部分：㈠按被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20
日以華總一義字第09800125141號修正公布，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，爰說明如下：
⒈毒品危害防制條例第4條第3項修正前規定：「製造、運輸
、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金。」；同條項修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正前後犯罪構成要件並未變動，僅新法之得併科罰金數額提高，因新法並未較有利於被告，應適用舊法之規定。
⒉修正後毒品危害防制條例增定第17條第2項：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，因本案被告於偵查及審判中均自白犯罪，依修正後新法規定應減輕其刑，但依修正前舊法規定則無從因此減刑其刑，故新法較有利於被告，應適用新法之規定。
⒊綜言之，毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪
，不論新舊法之罰金刑均為得併科之刑，法院並無義務科處數額有異動之罰金刑，惟被告於偵、審程式自白犯罪，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，法院卻「應」減輕其刑，無裁量餘地。而依刑法第66條、第67條規定，毒品危害防制條例第4條第3項新法提高之最高度罰金刑，經減輕二分之一結果，僅能併科新臺幣350萬元以下之罰金，反較舊法得併科罰金數額為低，而有利於被告。是故，綜合比較結果，以修正後之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條規定之整體適用較有利於被告，應適用修正後之上開規定，對被告論科。
㈡次按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要
以營利之目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成。但在販入後復行賣出之場合，行為人基於營利之意思而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪（最高法院97年度臺上字第352號判決意旨參照）。易言之，行為人基於營利之意思而販入毒品後，在首次賣出前，持有毒品並予分裝以備賣出，亦僅其販賣毒品之接續實行，只成立一個販賣既遂罪。故核被告甲○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其持有愷他命純質淨重雖達20公克以上，但持有之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，另其基於販賣毒品之犯意，由桃園縣龜山鄉攜運毒品至臺北縣中和市以供出售，應包含於販賣行為之內，均不另論罪（最高法院97年度臺上字第1249號判決意旨參照）。被告於警詢、偵查及審判中均自白犯罪，依同條例第17條第2項規定，應減輕其刑。爰審酌被告販賣第三級毒品愷他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，其為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該，且販入第三級毒品愷他命之量甚大，惟被告於警詢、偵查及本院審理中坦承犯行，犯罪後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。至公訴人雖以被告坦承犯行犯後態度良好及供出上游為據，具體求刑有期徒刑
3年，惟被告並無供出毒品來源，因而破獲者之減刑事由，是公訴人具體求刑之依據容有誤會，併此敘明。
㈢有關沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、
濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。本案扣案如附表一編號一及二所示之愷他命（含包裝袋，包裝袋與包裝之毒品無法完全析離仍會殘留微量之毒品），為第三級毒品，係屬違禁物，依前開說明，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
⒉有關附表二編號一所示之行動電話1具（含SIM卡1張），
被告於本院審理中供承係其所有，並供購買及販賣毒品者聯絡用（見本院卷第73頁），且有通訊監聽譯文1件可佐，參以行動電話之服務需以SIM卡為使用介面，各該公司於出租行動電話門號予者消費使用時，即同時提供SIM卡給消費者做為門號使用之介面，故於各該公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，各該公司即將SIM卡之所有權移轉於消費者，於退租或拆機時不需繳回，故本件前開SIM卡應屬被告所有甚明，承上，足認附表二編號一所示之行動電話1具（含SIM卡1張）確實均係被告所有，並供本件犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒊至附表二編號二所示之行動電話，雖係被告所有，然非供本
件犯罪所用之物，業據被告於本院審理中供述甚詳（見本院卷第73頁），亦無其他積極證據堪認與本件犯罪有何關連，又非違禁物，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國98年12月23日
刑事第一庭審判長法官王復生
法官陳世旻法官連雅婷以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官郭晉良中華民國98年12月23日附表一┌──┬────────┬──┬─────────────────────┐│編號│扣案物│扣案│備註││││數量││├──┼────────┼──┼────┬──────────┬─────┤│一│第三級毒品愷他命│伍包│鑑定機關│重量│附著包裝物│││││毒品編號││││││├────┼──────────┼─────┤││││A1至A5│驗前總毛重5025.00公│含微量愷他││││││克。│命之包裝袋││││││驗餘總毛重4964.55公│共計伍只││││││克（包裝塑膠袋總重約│││││││60.35公克，取0.10公│││││││克鑑定用罄）。│││││││推估驗前總純質淨重約│││││││4915.00公克。││├──┼────────┼──┼────┼──────────┼─────┤│二│第三級毒品愷他命│伍包│A1至A5│驗前總毛重3020.96公│含微量愷他││││││克。│命之包裝袋││││││驗餘總毛重2992.29公│共計伍只││││││克（包裝塑膠袋總重約│││││││27.81公克，取0.86公│││││││克鑑定用罄）。│││││││推估驗前總純質淨重約│││││││2933.28公克。││└──┴────────┴──┴────┴──────────┴─────┘附表二┌──┬────────┬──┬─────────────────────┐│一│電話號碼00000000│壹具│（內含SIM卡壹張）│││86之行動電話│││├──┼────────┼──┼─────────────────────┤│二│電話號碼00000000│壹具│（內含SIM卡壹張）│││04之行動電話││││├────────┼──┼─────────────────────┤││電話號碼00000000│壹具│（內含SIM卡壹張）│││04之行動電話││││├────────┼──┼─────────────────────┤││電話號碼00000000│壹具│（內含SIM卡壹張）│││70之行動電話││││├────────┼──┼─────────────────────┤││電話號碼00000000│壹具│（內含SIM卡壹張）│││86之行動電話││││├────────┼──┼─────────────────────┤││行動電話│壹具│（不含SIM卡壹張）││├────────┼──┼─────────────────────┤││行動電話│壹具│（不含SIM卡壹張）│└──┴────────┴──┴─────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處
3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。