臺灣新北地方法院96年度訴字第2581號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第2581號刑事判決

裁判日期：民國96年11月09日

裁判案由：槍砲彈藥刀械管制

臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第2581號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 黃軍達 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第13852號、96年度偵字第13853號），本院判決如下：
主文甲○○連續未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表編號一、二所示之物及編號三之⑵、四之⑵所示之賸餘子彈均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國89年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院於90年6月12日以90年度上易字第1795號判處有期徒刑八月，於90年6月12日確定，於92年1月5日執行完畢；又於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於93年4月20日以93年度簡字第1350號判處有期徒刑六月，於93年5月24日確定，於93年7月19日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈之概括犯意，先於㈠94年8月14日某時許，在臺北縣土城市○○路○○路咖啡店，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿福 」之成年男子借得由西德RECK廠92F型金屬模型槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍號為Y00000000，槍枝管制編號0000000000，如附表編號一所示）及由制式彈殼截短後加裝9.0mm金屬彈頭而成之改造子彈五顆（如附表編號三之⑴所示），未經許可而持有之，嗣於94年8月16日（起訴書誤載為6月18日）下午3時許，在臺北縣土城市○○路○段○○號地下停車場為警查獲，並扣得上開改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）、子彈五顆。繼於㈡94年11月15日中午十二時許，在臺北縣○○鄉○○路○段○○○號8樓住處，以新臺幣二萬元代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿財 」之成年男子購得仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000，如附表編號二所示）及具有直徑約7.93mm金屬彈頭之土造子彈三顆（如附表編號四之⑴所示），亦未經許可而持有之。嗣於94年12月7日下午2時30分許，在其上址住處為警查獲，並扣得前開改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）、子彈三顆。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局、臺北縣政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。經查，被告甲○○、辯護人黃軍達律師及檢察官於本院準備程序期日、審判期日，對本件之供述證據即：內政部警政署刑事警察局94年9月29日刑鑑字第0940128389號、同局94年12月28日刑鑑字第0940188733號槍彈鑑定書各一件，表示對證據能力不爭執，嗣被告、辯護人及檢察官復於審判期日就本院逐一提示之證據於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形。本院審酌上開書面作成時並無不當取供之情形，亦無證明力明顯過低之瑕疵，認為作為證據要屬適當，揆諸上開說明，本件經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○固坦承上揭未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之事實，惟辯稱：本件基於概括犯意先後持有具殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，與臺灣板橋地方法院95年度訴緝字第187號所審理之寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，具有裁判上一罪之關係，而被告於該案之犯罪事實，僅就製造槍枝部分提出上訴，現由臺灣高等法院以96年度上訴字第2961號審理中，其餘被訴寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈部分業已確定，本件應為該確定判決效力所及，而為免訴判決之諭知云云。然查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，又有由西德RECK
廠92F型金屬模型槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍號為Y00000000，槍枝管制編號0000000000，如附表編號一所示）、由制式彈殼截短後加裝9.0mm金屬彈頭而成之改造子彈五顆（如附表編號三之⑴所示）、仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000，如附表編號二所示）及具有直徑約7.93mm金屬彈頭之土造子彈三顆（如附表編號四之⑴所示）扣案可資佐證。又被告所持有而先後為警查獲之上開槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定：⑴送鑑改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），係由西德RECK廠92F型金屬模型槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，槍號為Y00000000，機械性能良好，可擊發試用子彈，認具殺傷力；⑵送鑑制式子彈五顆，認均係由制式彈殼截短後加裝9.0mm金屬彈頭而成之改造子彈，經取樣二顆試射，均可擊發，認均具殺傷力；⑶送鑑改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；⑷送鑑改造子彈三顆，認均係具7.93mm金屬彈頭之土造子彈，經取樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力，分別有內政部警政署刑事警察局94年9月29日刑鑑字第0940128389號、同局94年12月28日刑鑑字第0940188733號槍彈鑑定書各一件附卷可憑，足認被告自白與事實相符，罪證明確，犯行洵堪認定。
㈡被告曾於94年1月間某日，未經許可收受由真實姓名年籍不
詳、綽號「 黑哥 」之成年男子所交付之具殺傷力改造手槍及子彈，代人保管藏放，經本院以95年度訴緝字第187號判處有期徒刑三年二月，併科罰金新臺幣五萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日在案，有上述案號刑事判決附卷可參。惟查被告就本件為警查獲之由西德RECK廠92F型金屬模型槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍及由制式彈殼截短後加裝9.0mm金屬彈頭而成之改造子彈五顆，本院前於95年度訴緝字第187號判決即依被告於該案96年5月8日審理中所稱：「併案94年8月16日被查獲的槍彈，我是從 福哥 拿來的，．．．這把是我跟福哥借的，不是他寄放在我這裡，．．．因為我去他家臺北市某地，因為我看到他的槍枝很漂亮，所以我就跟他借，大概過了一、二星期大概在查獲的前
一、二天福哥拿去海山高工路邊交給我，沒有說多久要還，借來之後，我都放在土城市○○路家裡，查獲當天，就是福哥打電話給我說玩好了沒有，他說他要用」等語，認定係被告自「福哥」處收受取得持有，有該案號刑事判決在卷可參；嗣被告於本院審理時亦供稱：伊係於94年8月14日某時許，在臺北縣土城市○○路某不詳處所之網路咖啡店，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿福」之成年男子商借而持有之等語（見本院96年10月26日審理筆錄第5頁），此間陳述縱有些微出入，但被告前後擁有改造手槍之原因迥異，其中於本院
95年度訴緝字第187號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件所持有之槍彈是為「黑哥」寄藏，本件所持有之槍彈是向「阿福」所借用而持有，本件與前開判決事實，顯非出於單一犯意所為，並無裁判上一罪之關係，自無為確定判決效力所及之問題。
㈢再者，我國刑法於95年7月1日前，於刑法第56條規定有連
續犯，且此類型之犯行屬裁判上一罪，而自95年7月1日起修正刪除連續犯規定。而「刑法第五十六條所謂『同一之罪名』，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言」，業經司法院大法官釋字第152號解釋在案；又「連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯」，亦經最高法院著有70年臺上字第6296號判例要旨可參。而被告於94年1月初即未經許可寄藏「黑哥」交付改造手槍、子彈，迄於94年8月間始另行起意向「福哥」商借本件改造手槍、子彈加以把玩、持有，再於94年11月15日另向「財哥」以二萬元購得改造手槍、子彈，其前揭寄藏槍彈之行為與本件未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍間隔分別有7月、10月之久，顯非出於一個預定犯罪計劃內，足見被告上開另案寄藏槍彈犯行與本件持有槍彈犯行間，自無適用連續犯之餘地。被告辯稱本件應為免訴判決，顯無可採。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第
4項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為，同時持有改造手槍、子彈，觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈兩罪名，為想像競合犯，依刑法第55條（修正後刑法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，無庸比較新舊法）規定，應從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告行為後，刑法第56條關於連續犯規定業已刪除，數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以連續犯裁判上一罪之情形為重，經比較新舊法結果，自以行為時舊法之規定有利於被告，而應適用舊法關於連續犯之規定論處，是被告先後兩次未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。又被告曾於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院於90年6月12日以90年度上易字第1795號判處有期徒刑八月，於90年6月12日確定，於92年1月5日執行完畢；又於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於93年4月20日以93年度簡字第1350號判處有期徒刑六月，於93年5月24日確定，於93年7月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（被告於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，並無有利或不利之情形，不生新舊法比較問題，應逕依現行刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑），併依法遞加重之。爰審酌被告未經許可而持有上述具殺傷力之改造槍彈，對於社會安全已構成危害，惟其於犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之有期徒刑併科罰金。又關於科處罰金部分，因本件被告行為後，刑法第42條規定之罰金刑易服勞役折算標準已修正施行，修正前刑法第42條第2項前段規定，易服勞役以銀元一元以上三元以下折算一日，並依當時適用之修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高一百倍折算一日，則本件被告行為時法律所定之易服勞役折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，即新臺幣三百元至九百元折算一日；惟95年7月1日之修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、扣案之如附表編號一、二、三之⑵、四之⑵所示之物，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，均併予宣告沒收。至於如附表編號三之⑴、四之⑴所示於鑑定時取樣試射之子彈各二、一顆，已於鑑定時經實際試射擊發，試射後所賸之彈頭、彈殼已喪失子彈效用，非屬違禁物，不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、但書、第56條（修正前）、第55條、第42條第3、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉仕國到庭執行職務中華民國96年11月9日
刑事第一庭審判長法官陳恆寬
法官陳福來法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官林怡秀中華民國96年11月9日附表：
┌──┬──────────────────────┐│編號│扣案物品名稱及其內容│├──┼──────────────────────┤│一│扣案之由西德RECK廠92F型金屬模型槍換裝土造金│││屬槍管而成之改造手槍（槍號：Y00000000；槍枝││││管編號0000000000號）。│├──┼──────────────────────┤│二│扣案之仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝│││土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（槍枝管制│││編號0000000000）│├──┼──────────────────────┤│三│⑴扣案之制式彈殼截短後加裝直徑9.0mm金屬彈頭│││而成之改造子彈5顆（經取樣2顆試射，均可擊發││││，認具殺傷力）。│││⑵上項扣案之制式彈殼截短後加裝直徑9.0mm金屬│││彈頭而成之改造子彈5顆，經取樣2顆試射，賸餘│││3顆。│├──┼──────────────────────┤│四│⑴扣案之具直徑約7.93mm金屬彈頭之土造子彈3顆│││（經取樣1顆試射，均可擊發，認具殺傷力）。│││⑵上項扣案之具直徑約7.93mm金屬彈頭之土造子彈│││3顆，經取樣1顆試射，賸餘2顆。│└──┴──────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。