裁判字號：臺灣桃園地方法院91年訴字第650號刑事判決
裁判日期：民國92年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決九十一年度訴字第六五О號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第五一八七號），本院判決如左：
主文乙○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案海洛因叁包（其中二包警秤毛重共柒拾陸公克，另一包警秤毛重為零點叁公克，經混同送驗後，驗餘淨重共柒拾肆點肆壹公克），均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○有如下列之執行完畢情形，竟仍不知悔改：
（一）前因違反藥事法案件，經本院於民國八十四年七月二十七日以八十四年度訴字第一四三號判決判處有期徒刑十月，上訴後經臺灣高等法院於八十五年七月九日以八十五年度上訴字第一八二二號判決駁回上訴，再經最高法院於八十六年七月二十三日以八十六年台上字第四四二一號判決駁回上訴確定；
（二）前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十四年六月二十一日以八十四年度易字第九四八號判決判處有期徒刑五月，於同年八月十四日確定；
（三）前因違反肅清煙毒條例案件，經本院於八十四年五月二十三日以八十四年度訴字第五三九號判決判處有期徒刑三年一月，上訴後經臺灣高等法院於八十四年八月八日以八十四年度上訴字第三九六一號判決駁回上訴確定；
（四）前開三罪刑經臺灣高等法院於八十六年十月十四日以八十六年度聲字第一四一六號裁定應執行有期徒刑四年，於八十六年七月十八日入監執行，嗣於八十九年三月二十日假釋付保護管束，於九十年六月二十六日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。
二、乙○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得非法持有，竟於九十一年三月二十五日中午十一時許，在高雄市○○○道○號高速公路九如交流道旁，以新台幣（下同）十二萬元之代價向綽號「 阿平 」之不詳姓名年籍成年男子購入第一級毒品海洛因（下稱「海洛因」）二包（警秤毛重共七十六公克）而非法持有之，嗣於同日下午五時許，駕車返回其位於桃園縣八德市○○里○○鄰○○路○○○號住處時，為警當場查獲，並在乙○○身上扣得前開海洛因二包（警秤毛重共七十六公克），另在其住處房間內扣得海洛因一包（警秤毛重零點三公克）、摻有海洛因之香菸乙支（內含海洛因量微，無法秤重）及削尖吸管乙支等物，而悉上情。
二、案經桃園縣警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○固坦承警方在其身上查獲之白色粉末二包均係海洛因且為其所有之事實不諱，惟辯稱：係供己施用始持有上開海洛因云云。經查：右揭時地犯罪事實，迭據被告於九十一年三月二十九日為警借提訊問中、同年四月十一日偵查訊問中及本院審理中供認不諱，並經證人即查獲員警甲○○於本院調查中到庭證稱：當天其先在被告住處附近等，被告開車回來下車後，即上前盤查，被告看到其就馬上逃跑，並將身上所攜帶之二包海洛因丟到地上，另外在被告房間內查獲一小包海洛因及吸管、香煙等物，除此之外，未在被告家中查扣到任何東西等語明確。而該扣案白色粉末二包（警秤毛重共七十六公克）、白色粉末一小包（警秤毛重零點三公克），經送請法務部調查局鑑定結果，確係海洛因，另扣案香菸、削尖吸管各乙支，經法務部調查局鑑定結果，其上亦有海洛因之殘留，此有法務部調查局九十一年四月二十五日第000000000號鑑定通知書及九十二年一月二十八日調科壹字第０九二六００一五八００號鑑驗通知書各乙紙附卷可稽（見本院卷），顯見被告自白部分核與事實相符。是被告持有前開海洛因二包（警秤毛重共七十六公克），確實涉有非法持有第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
二、公訴人雖認被告上開犯行應構成毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌云云。惟訊據被告堅決否認有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案之毒品均係為自行吸食之目的而購入持有，而無販賣他人之意圖等語。本件被告持有毒品犯行之事實，洵堪認定，雖已具論如前，惟被告有無公訴意旨所訴追為意圖販賣而持有毒品罪，饒值推求與論究。經查：
（一）按意圖販賣毒品而持有罪，與持有毒品罪二者犯罪態樣，其所侵害社會法益之輕重有別，事涉罪名與刑罰甚鉅，被告有無販賣毒品自應審慎為之，尤應採嚴格證據主義，始符合被告基本人權保障之法則。公訴人無非以被告所持有前開事實之第一級毒品海洛因數量較多，及被告就提供毒品之人究為「文丑」抑或「阿平」之供述前後不一，又無法交代「阿平」之真實姓名年籍，且被告於偵查中所述「毒品係向阿平購買，阿平住的比較近」等語，則被告無須一次大量購買，且被告所供以十二萬元購買前開毒品，亦無任何資金來源等情，顯見被告嗣後所辯，係臨訟捏造之語，不足採信等情，據以推斷被告意圖販賣而持有上開第一級毒品海洛因之犯行。惟所謂意圖販賣而持有第一級毒品者，係指被告購入第一級毒品之初，並非意在販賣，而係購入持有後始起意販賣而尚未販出者言。苟被告以營利為目的將第一級毒品購入，縱未販出，亦應論以販賣既遂罪，而非販賣未遂或意圖販賣而持有，此觀諸最高法院所著二十五年非字第一二三號判例意旨即明。而「意圖販賣」該項持有第一級毒品之加重要件，為犯罪構成要件之一部分，自亦應憑積極及嚴格證據認定之，始符合罪刑法定主義之本旨，若無積極證據或其證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，且所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從率為該當其意圖販賣之構成要件。本件被告係於向「阿平」購入上開毒品後返家之際，為據報前往查緝之警員查獲被告持有毒品乙節，業據本案查獲之員警甲○○證述在卷，業如前述，並非被告於尋找買主而意圖販賣時為警所查獲。是以實無積極證據足以證明被告有意圖販賣之行為，自不能僅因被告持有上開第一級毒品，即遽為推測被告意圖在販賣。
（二）又販賣第一級毒品罪，行為人主觀上需有販賣營利之意圖。稽之全案卷證，無從認定被告係以多少價錢售出、售予何人，及出售之時間、地點、數量、價格，而從中獲有多少差額之利益，亦未見任何足以認定被告等如何有營利之意圖及計劃如何出售牟利之積極證據。徵諸本案為警查獲之扣案物中，除前開毒品、摻有海洛因之香菸及吸用器具削尖吸管外，並未查扣到任何一般毒販用以販買毒品分裝及計量使用之電子秤、分裝袋及記載販售毒品情形之相關帳冊等物，但實際上扣案之毒品並無刻意分裝成相同數量，或呈幾何式等級包裝，顯與一般毒品販售之情形有所不同。果如被告欲販售，其以如何販售及何種價格販賣，均顯有疑問。況且，持有毒品之原因並非必供販賣一途，有可能係其他持有原因或代他人購買等不一而足，是徒憑持有海洛因之客觀事實，尚不足遽認被告販賣毒品。
（三）揆諸前揭說明，積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照），亦即不能以被告所陳購入毒品之對象前後不一，而有可疑之處，即以其持有之第一級毒品數量較多，而臆測或推論被告購入毒品後起意販賣，而遽認有意圖販賣而持有毒品罪責相繩，準此，被告僅持有毒品罪之犯行應堪認定，洵無疑義，依法應予論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。公訴人雖認被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，尚有未洽，惟其起訴之犯罪事實，與本院認定之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。另被告有如事實欄一所述之罪刑執行完畢情形，有臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣桃園地方法院法務部在監在押資料表各乙份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪者，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、被告之品性、生活狀況、智識程度、被告持有第一級毒品海洛因之數量甚多及其危害程度與犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
四、扣案自被告身上扣得之海洛因二包（警秤毛重共七十六公克），係當日查獲之毒品，屬違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之，另在被告處住房間內扣得之海洛因一包（警秤毛重零點三公克），雖係被告施用海洛因所剩之物，然因鑑定機關於鑑定時將之與前揭二包海洛因混同，無從確定海洛因實際重量而分離之，故一併沒收之。至扣案削尖吸管及香菸（其上殘留之海洛因殘渣，因量微而無法秤重）乙支等物，係警方在被告住處內扣得，而為被告施用海洛因時所用之物，核與本件被告持有海洛因之犯行無涉，本院不得沒收，自應另於被告所犯施用毒品案件中依法諭知沒收，併此敘明。
五、末按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言，如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院九十年臺非字第一七四號判決意旨參照）。訊據被告固於本院審理中供稱：其在由高雄返家的路程中有先施用一些毒品云云，惟查：被告於九十一年偵查訊問中及本院調查中均供稱：因為「阿平」均是以一兩（約三十七點五公克）六萬五千元的價錢賣出，因路途遙遠，所以該次是以十二萬元向「阿平」購買二兩，每次均是將海洛因摻入香菸內施用，每次施用約零點一五公克等語在卷，則審酌前開自被告身上查獲之海洛因二包，經警秤重為毛重七十六公克，此參諸九十一年度保管字第一二八四號扣押物品清單之記載即明，核與被告前開所供：向「阿平」購買二兩等情相符，併參酌警方查獲被告時，除在被告住處房間內扣得海洛因一包（警秤毛重零點三公克）、摻有海洛因之香菸及施用毒品器具削尖吸管各乙支外，並未在被告身上或車上等處所，扣得其他用以施用毒品之器具，復斟酌被告前於警詢、偵查及本院調查中，僅供認前開二包海洛因係其向「阿平」購買後供自己施用等情，未曾供認其於購入前開二包海洛因後，已有拿取施用之情節，嗣於本院審理期日中進行言詞辯論時，始為前開辯解，復未提出其他證據以實其說等情，足徵被告所辯：在由高雄返家途中，有先施用毒品云云，顯係事後卸責之詞，委無足採。縱被告於右揭時地為警查獲後，經警採尿送驗結果，確呈嗎啡及安非他命陽性反應，惟此僅足證明被告自採尿時起回溯一百二十小時期間內某刻，曾有施用海洛因之犯行而已，尚不足認定被告前開尿液中所含毒品陽性反應，即為被告施用前開二包海洛因（警秤毛重七十六公克）所造成。是揆諸前開說明，被告持有前開二包海洛因（警秤毛重共七十六公克）之行為，與其施用海洛因之行為間無任何關連，當不生吸收關係，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官吳廣莉到庭執行職務。
中華民國九十二年五月十四日
臺灣桃園地方法院刑事第一庭審判長法官吳爭奇
法官黃斯偉法官胡芷瑜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官劉晨輝中華民國九十二年五月二十一日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣一萬元以下罰金。