裁判字號：最高法院106年台上字第1206號刑事判決
裁判日期：民國106年04月13日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決一○六年度台上字第一二○六號上訴人 王聖雄 選任辯護人 宋錦武 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國一○五年四月二十八日第二審判決（一○四年度上訴字第八九七號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一○四年度偵字第七六七○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人王聖雄有如原判決事實欄所載於民國一○四年二月二十二日晚間十時許，轉讓第二級毒品亦為禁藥之甲基安非他命予 許欣翔 （下稱甲犯行）；又於同年月二十四日下午三時許，同時轉讓甲基安非他命、第三級毒品愷他命予賴○瑩（下稱乙犯行）等犯行明確，因而撤銷第一審關於乙犯行部分科刑之判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人轉讓禁藥罪刑；另維持第一審關於甲犯行論處上訴人轉讓禁藥罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已載述其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
三、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又犯罪態樣究竟屬於集合犯、接續犯之部分作為，或單純可以獨立成罪之情形，係屬事實審法院採證認事職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，係認定上訴人前揭二次犯行，犯意各別，犯罪時間不同，應論以轉讓禁藥二罪。並敘明上訴人辯稱：所犯係集合犯或接續犯云云，不足採取，如何應依數罪併罰之例，論處上訴人罪刑之理由。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。至原判決載述上訴人於不同時間，轉讓禁藥予不同之人，如何難認上訴人係基於一個意思決定之數個動作而為部分，旨在指駁上訴人所為關於應屬集合犯或接續犯之辯解，如何不足採取，並非認定上開行為所侵害者係個人法益。上訴意旨執原判決認上開行為係以所侵害者屬個人法益，為其論斷數罪併罰之依據云云，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，自非適法之第三審上訴理由。
四、藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪，因所侵害者均係社會法益，行為人以一行為同時將禁藥或同時將第三級毒品轉讓予數人，固僅成立單純一罪，不生想像競合犯之問題。惟行為人如以一行為同時將禁藥及第三級毒品轉讓予他人，因其一行為已觸犯轉讓禁藥、轉讓第三級毒品二罪名，自有想像競合犯之適用。原判決關於乙犯行部分，認係上訴人以一行為同時所為，而觸犯轉讓禁藥、轉讓第三級毒品二罪名，應依想像競合犯之例，從一重之轉讓禁藥罪處斷。其適用法則並無違誤，上訴意旨以前揭犯罪所侵害者均係社會法益，自無想像競合犯之適用，指摘原判決適用法則不當云云，尚有誤會，就此指摘，殊非上訴第三審之合法理由。
五、關於甲犯行部分，是否符合自首要件，原判決已依憑卷內資料，說明如何難認符合自首要件之理由。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持己見爭執此部分符合自首，尤非適法之第三審上訴理由。
六、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決關於乙犯行部分，已具體審酌刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為刑之量定，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。就乙犯行部分，原判決係撤銷第一審依數罪併罰之例，判處上訴人轉讓禁藥、轉讓第三級毒品各一罪刑（依序處有期徒刑七月、三月）之判決，改判依想像競合犯，從一重論以轉讓禁藥罪，處有期徒刑九月。又乙犯行（同時轉讓甲基安非他命、愷他命）與甲犯行（僅轉讓甲基安非他命），二者犯罪情節不同，量刑自屬有別。上訴意旨執原判決維持第一審關於甲犯行部分之量刑（處有期徒刑八月），卻就乙部分量處較重於原第一審所處之刑（有期徒刑七月），以指摘原判決關於乙犯行之量刑違背法令云云。單純係就原判決量刑裁量權之行使，以自己之說詞而為指摘，仍非合法之第三審上訴理由。
七、依上所述，本件此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。上訴人所犯轉讓禁藥予賴○瑩之得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之轉讓第三級毒品罪部分之上訴，自亦無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年四月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳燦
法官鄧振球法官胡文傑法官何信慶法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年四月十九日