最高法院106年度台上字第1482號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第1482號刑事判決

裁判日期：民國106年04月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○六年度台上字第一四八二號上訴人 江吉福 選任辯護人 紀岳良 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國一○六年一月二十四日第二審判決（一○五年度原上訴字第四三號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署一○五年度偵字第一四三六、一四六三、二○六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣第三級毒品（即原判決事實欄一）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人江吉福有其事實欄一所載（即其附表一編號１至18所示）販賣第三級毒品愷他命予王○偉共十八次之犯行，因而撤銷第一審關於上開十八罪暨定應執行刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第三級毒品共十八罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，另就其附表一編號13至18所示之六罪，再依同條例第十七條第一項規定遞減輕其刑後，分別量處如其附表一編號１至18宣告罪刑欄所示之刑，並均諭知相關之沒收，復合併定其上開十八罪應執行之刑為有期徒刑四年六月，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審坦承犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於上開十八罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、伊同一批購入「愷他命」後之數次賣出行為，在主觀上均係基於集合犯之同一犯意而為，因此原判決附表一編號１至7、8至11、13至14、17至18部分，應各論以集合犯一罪（以上共四罪），加上同附表編號12及16所示之二罪，總共僅構成販賣第三級毒品六罪，乃原判決未適用集合犯之法理，論以六罪，卻依一罪一罰之原則，遽論以十八罪，殊屬可議。㈡、伊無前科，素行良好，因家人罹癌，需錢孔急，方誤入歧途；另伊之妻已懷胎五月，亦有賴伊照料及賺錢養家，原判決就上開十八罪之量刑過重。再者，原判決就其所犯如原判決附表一編號13至18等六罪雖均依毒品危害防制條例第十七條第一項及同條第二項規定遞減輕其刑，但就上開十八罪所定之執行刑有期徒刑四年六月，與第一審判決（就其附表一編號13至18等六罪均未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定遞減輕其刑）所定之執行刑五年相較，僅相差六個月。換言之，相當於原判決就該六罪僅各減輕一個月，減輕之幅度顯有不足云云。
惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、關於上訴人販賣「愷他命」予王○偉十八次之行為並非集合犯一節，原判決已敘明刑法上之集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行，而將此等多數犯罪行為，包括規定為一罪之情形。從而，同種類之數個犯罪行為，縱有反覆實行之情形，倘法律未將之規定為包括一罪，即不能論以集合犯。而毒品危害防制條例第四條所定販賣各級毒品罪之構成要件內容，並無立法者本即預定此等犯罪有反覆實行之性質，而將反覆實行多次販賣毒品行為，規定為包括一罪之情形，自非屬集合犯。上訴人所犯如原判決附表一編號１至18所示販賣第三級毒品共十八罪，應予分論併罰等旨綦詳（見原判決第六頁第十行至第七頁第二行），核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨對原判決已明確論斷說明之事項，仍憑己見，再為爭辯，指摘原判決就其販賣「愷他命」十八次犯行予以分論併罰為不當云云，要非適法之第三審上訴理由。㈡、本件原判決就上訴人所犯販賣第三級毒品共十八罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，並就其附表一編號13至18等六罪，再依同條例第十七條第一項規定遞減輕其刑後，審酌刑法第五十七條各款所列事項，分別量處如其附表一編號１至18宣告罪刑欄所示之刑，復就上開十八罪所處之刑合併定其應執行之刑為有期徒刑四年六月，已於理由內說明綦詳（見原判決第十頁倒數第九行至第十二頁倒數第八行）；核其所量處之刑及所定之應執行刑，並無逾越法定刑度範圍或顯然輕重失當之情形。況上開十八罪之總刑度為有期徒刑五十八年十月，原判決僅合併定其應執行有期徒刑四年六月，尚未及總刑度之百分之八，已甚為寬厚。至於第一審判決就其附表一編號13至18等六罪雖未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，原判決就上開六罪依上開規定予以遞減輕其刑後，就上開十八罪所定之應執行刑與第一審判決所定之應執行刑相較，雖僅相差六個月，然此係因第一審判決與原判決對上訴人均盡量從輕（低度）定執行刑所致，因而形成差幅有限之結果，尚難遽指為違法。上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，就本件應否成立集合犯一罪暨原審關於量刑裁量權之適法行使，任意指摘，揆之首揭說明，其對於原判決關於上開十八罪之上訴，均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上（即原判決事實欄二）部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說明，原判決關於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分，應視為已上訴。而原判決認上訴人此部分係犯毒品危害防制條例第十一條第五項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪（法定最重本刑為有期徒刑三年），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○六年四月十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官江振義法官陳宏卿法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年四月十八日