裁判字號：臺灣臺南地方法院104年審訴字第495號刑事判決
裁判日期：民國104年09月08日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺南地方法院刑事判決104年度審訴字第495號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告王聖雄選任辯護人宋錦武律師（法律扶助）上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第7670號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主文王聖雄轉讓第三級毒品，共陸罪，均處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案愷他命貳拾伍包（驗餘淨重共計肆拾點貳公克）均沒收。
不得易科罰金之宣告刑部分，應執行有期徒刑壹年壹月；得易科罰金之宣告刑部分，應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案愷他命貳拾伍包（驗餘淨重共計肆拾點貳公克）均沒收。
事實
一、王聖雄明知甲基安非他命、愷他命為毒品危害防制條例所規定之第二級、第三級毒品，甲基安非他命並為藥事法第22條所稱禁藥，均不得轉讓，而於民國104年1月底至同年2月24日下午5時許止，在臺南市○○區○○路0段000號10樓之8 賴佳瑩 租居處等地，提供愷他命予 謝德賢 施用6次。又於同年2月13日晚間10時許，在上址提供愷他命予 許欣翔 施用1次，於同年22日晚間10時許，在上址提供甲基安非他命予許欣翔施用1次。又於同年2月24日下午3時許，在上址提供甲基安非他命及愷他命予賴佳瑩施用各1次。至同年2月24日下午6時35分許，王聖雄攜帶愷他命等物至上址與許欣翔、賴佳瑩等人同處時，適警方因欲查緝遭通緝之許欣翔，而至上址緝獲在場之許欣翔，並經賴佳瑩同意搜索，搜獲王聖雄所有愷他命25包（驗餘淨重共計40.2公克）、ｋ盤1個、夾鏈袋1包。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件係經被告王聖雄於準備程序當庭表示認罪，而經本院裁定以簡式審判程序加以審理，依據刑事訴訟法第273條之2、第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上開事實業經被告坦承不諱，核與證人許欣翔於警詢及偵查中之證述、證人謝德賢、賴佳瑩於警詢時之證述大致相符，，復有臺南市政府警察局永康分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣檢驗科技股份有限公司104年3月10日出具之報告編號KH/2015/00000000號（證人謝德賢驗尿報告）、KH/2015/00000000號（證人賴佳瑩驗尿報告）濫用藥物檢驗報告在卷可按，扣案白色結晶粉末25包，經送高雄市立凱旋醫院以氣相層析質譜儀、氣相層析串聯質譜法檢驗，確檢出第三級毒品愷他命成份（驗餘淨重共計40.2公克），有該院
104年4月19日出具之高市凱醫驗字第32755號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可查，足認被告自白核與事實相符，堪予採信，本件事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑㈠甲基安非他命已經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理。又
甲基安非他命雖同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，被告轉讓甲基安非他命之行為同為合於該條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之處罰規定；然藥事法第83條第1項之「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」規定，係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項所定之法定刑「六月以上五年以下有期徒刑得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重；又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。本件被告轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命予許欣翔、賴佳瑩之數量無證據證明達淨重10公克以上，許欣翔、賴佳瑩雖均係00年0月0出生，於案發時（104年1月至
2月間）雖尚未成年，為非成年人，惟被告係00年0月0日生，於案發時亦未滿二十歲，亦非成年人，是被告轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯行，均無前開毒品危害防制條例所規定之法定加重事由，參諸前揭說明，被告所為本件轉讓甲基安非他命之犯行，自應優先適用藥事法第83條第
1項之規定處斷。核被告轉讓甲基安非他命之犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡愷他命雖經行政院於91年2月8日公告為第三級管制藥品，
然如非為醫藥及科學上之合法使用，應無藥事法第20條第1款之適用，有行政院衛生署食品藥物管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）101年2月6日FDA管字第0000000000號函存卷可查，是以被告於本件轉讓愷他命之犯行，於轉讓愷他命予謝德賢、許欣翔、賴佳瑩之目的係供其等施用，與醫藥及科學均無關，是被告於本件轉讓愷他命之犯行，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。起訴意旨雖認此部分係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，惟起訴之基礎事實既屬相同，爰依法變更起訴法條為毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，併予審理，附予敘明。
㈢被告因轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高
度行為所吸收，不另論罪。被告雖於轉讓前後而持有愷他命，且純質淨重達20公克以上，雖符毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品之要件，因轉讓而持有愷他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告於104年2月24日警詢時（晚間10時16分至10時58分）
即供陳謝德賢、許欣翔、賴佳瑩3人施用之毒品係其提供等語（警卷第5至6頁），係在賴佳瑩於同日警詢（晚間11時29分至11時43分）供稱所施用之毒品係被告提供前，足認此部分係對於未發覺之罪而自首，得依刑法第62條前段之規定減輕其刑。至於謝德賢於警詢時（晚間9時26分至10時25分）、許欣翔於警詢時（晚間9時51分至10時20分）均已供稱所施用之毒品係被告提供（警卷第9、13頁），其2人均先於被告接受警方詢問，於警方已知悉此部分犯行後，被告始自白犯行，此部分自難認有符自首之要件。
㈤被告就本件有關轉讓第三級毒品愷他命於偵審中均坦認上開
犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，其中有關轉讓第三級毒品愷他命予賴佳瑩部分，並與前揭自首減刑事由，依法遞減之。
㈥毒品條例第17條第2項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審
判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯毒品條例第四條至第八條之罪者，明定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用（最高法院99年度台上字第2476號判決、最高法院104年第11次會議決議參照）。查被告轉讓甲基安非他命之行為，具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處。雖被告於偵查及審判中均自白轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，併予敘明。
㈦另無證據證明被告轉讓愷他命予謝德賢、許欣翔、賴佳瑩之
重量，達於毒品危害防制條例第8條第6項「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定淨重20公克以上應加重其刑之標準，亦無須依此規定加重其刑，附此敘明。
㈧按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀（包括第57條所列舉之10款事項）予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號、95年度台上字第6157號判決意旨及最高法院70年度第6次刑事庭會議決議要旨參照）。本院考量轉讓禁藥及轉讓第三級毒品之法定最低刑度均係有期徒刑2月，且禁藥、毒品戕害國民健康至鉅，任意轉讓，更應嚴加非難，所為實乃法所不容，被告明知上情，仍任意行之，又無因不得已而為之情由，並無情輕法重之憾，況被告之行為，本院酌衡量刑因素，依一般國民社會感情，並無宣告最低度刑期，猶嫌過重之情，是本院認並無再依刑法第59條規定遞予酌減其刑之必要，應予敘明。
㈨爰審酌被告轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命予許欣翔
、賴佳瑩，助長禁藥之流通，危害非輕，且明知愷他命為第三級毒品，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，為國家嚴格查禁之物，仍轉讓予謝德賢、許欣翔、賴佳瑩施用，惡性非微，並考量其坦認犯行之態度、犯罪動機、目的、所造成之損害等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，及就得易科罰金之宣告刑，諭知易科罰金之折算標準；並就不得易科罰金之宣告刑，定應執行之刑及就得易科罰金之宣告刑，定應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
㈩按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之
1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89、727號、98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案第三級毒品愷他命25包（驗餘淨重共計40.2公克），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告最後1次轉讓犯行之罪刑項下為沒收之諭知。至扣案ｋ盤1個及夾鏈袋1包與本件犯行無涉，自無庸諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第
8條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第1款、第51條第5款、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官曲鴻煜到庭執行職務。
中華民國104年9月8日
刑事第十六庭法官施介元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝怡貞中華民國104年9月14日附錄本判決論罪科刑法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。