裁判字號：最高法院89年台上字第124號民事判決
裁判日期：民國89年01月14日
裁判案由：執行異議
最高法院民事判決八十九年度台上字第一二四號
上訴人丙○○訴訟代理人 曾大中 律師被上訴人乙○○即迪
甲○○右當事人間執行異議事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月二十四日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：兩造間台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）八十三年度基簡字第三○○號返還租賃房屋事件，於民國八十四年二月二十七日，達成訴訟上和解。和解內容為被上訴人願於八十四年十月三十一日將門牌基隆市○○路○○號一、二、三、四樓房屋（下稱系爭房屋）騰空返還與伊，如逾期即自同年十一月一日起至遷讓之日止按月給付伊新台幣（下同）三十七萬元之損害金；被上訴人乙○○願將設於系爭房屋之迪麥便利商店一切營業登記等行政登記及稅務事項向該主管機關為遷出變更或註銷之登記，伊則願於被上訴人履行前開義務後將押租金四十五萬六千元返還與乙○○。詎被上訴人未於約定期限返還房屋，經伊聲請基隆地院八十四年度民執字第一三六一號強制執行事件執行，迄八十五年三月始強制點交完畢。依前述和解內容，被上訴人計應給付伊損害金一百六十五萬二千六百六十二元，因與伊應返還被上訴人之押租金給付種類相同，且均已屆清償期，伊自得以本件起訴狀繕本之送達為意思表示，就押租金範圍內為抵銷，被上訴人請求返還押租金之債權已不存在。則被上訴人以前開和解筆錄聲請基隆地院八十五年度民執字第四○八號強制執行事件，就伊之財產實施強制執行，於法自有未合等情。爰依強制執行法第十四條規定，求為撤銷該強制執行程序之判決。
被上訴人則以：伊確已依約將系爭房屋騰空返還上訴人，係於八十四年十月底傳真通知上訴人至系爭房屋會同點交，詎上訴人竟藉故拒絕點交，應自負受領遲延責任，何能向被上訴人要求遲延點交之鉅額賠償金，並以此抵銷對被上訴人所負返還押租金之債務。伊亦依約辦理自八十四年十一月起變更系爭房屋為全部非住家非營業用課徵房屋稅，顯見已依和解內容所載債務本旨為給付，上訴人自應返還押租金，其請求撤銷強制執行程序實無理由等語。資為抗辯。
原審以：兩造因返還被上訴人承租之系爭房屋事件涉訟，於八十四年二月二十七日，在基隆地院八十三年度基簡字第三○○號事件成立：『被上訴人願於八十四年十月三十一日將系爭房屋騰空返還上訴人，如逾期並自八十四年十一月一日起至遷讓日止按月給付上訴人三十七萬元之損害金，被上訴人乙○○願將設於基隆市○○路○○號之迪麥便利商店之一切營業登記等行政登記及稅務事項向該管主管機關為遷出變更或註銷之登記，上訴人願於被上訴人履行前項義務後將押租金四十五萬六千元返還被上訴人乙○○』之訴訟上和解。嗣被上訴人於八十四年十月底傳真通知上訴人洽商點交事宜，兩造於八十四年十一月間會同至系爭房屋點交之事實，為兩造所不爭，並有和解筆錄、八十四年十月二十三日傳真函等件為證。茲上訴人主張：被上訴人未依和解筆錄於八十四年十月三十一日將系爭房屋騰空返還，至八十五年三月十五日止其強制執行點交之日止，計應付伊損害金一百六十五萬二千六百六十二元，伊就應返還之押租金得為抵銷，且被上訴人未將迪麥便利商店營利登記及稅務事項向主管機關為遷出或註銷之登記，返還押租金之條件亦未成就云云。被上訴人辯稱：伊已履行和解條件，依債務之本旨為給付，自得請求上訴人返還押租金，上訴人之抵銷債權並不存在云云，兩造情詞各執。是本件應審究者，乃被上訴人是否於八十四年十月三十一日前將系爭房屋騰空返還上訴人及將迪麥便利商店之營利事業及稅務登記辦理遷出變更或註銷登記。經查：⑴被上訴人確曾於八十四年十月底傳真通知上訴人會同至系爭房屋點交，經上訴人自認無訛。而清理系爭房屋之工人 謝文坤 證稱：「八十四年十月十八日，甲○○請我去他店裡拆裝潢，我找了四個人拆三天，且將垃圾清運掉，工作三天，工資二萬八千元……我拆一、二、三、四樓。木工部分都拆除」； 余五水 結證稱：「八十四年十月中旬，我老闆（即被上訴人）有請我去拆系爭房屋四座招牌」； 吳三奇 證稱：「被上訴人於八十四年十月底左右，請我們去拆除組合式冷凍櫃，尺寸六呎乘九呎，十月底拆好，費用大概一萬五千元……第二天，被上訴人又打電話說有二部冷氣在樓上，要我去拆，隔一、二天就去拆，價金二千元」； 郭程瓊 璦證稱：「……我去的時候，有看到林先生手上有鑰匙，他們店裡很熱鬧，我就問店員，他們說今天林先生（指被上訴人）要把房屋交還房東（指上訴人），我是只有看到林先生有伸手要將鑰匙交給上訴人，好像有看到上訴人用手去接」云云，復有估價單二紙、收據可稽，足徵被上訴人業將房屋騰空，而通知上訴人（原判決誤繕為被上訴人）會同點交屬實。⑵上訴人以被上訴人未騰空遷讓系爭房屋為由，持該和解筆錄為執行名義，聲請基隆地院於八十五年三月十四日前往系爭房屋強制執行點交，執行法官詢：「迪麥便利商店何時開始未營業﹖」，會同執行之警員（按： 廖榮輝 ）答：「該店十月份即已清倉，十月底即未營業，門關著裡面有無東西不清楚」云云，有執行筆錄在卷可資憑按；依執行筆錄：「一樓係電動門已斷電，無法開啟，二、三、四樓經勘驗均已騰空，一樓據債務人（被上訴人）稱亦已騰空，債權人（上訴人）無意見，執行完畢，交債權人接管並切結」之記載，及執行法官詢兩造意見，上訴人亦稱「無意見」等情，足認上訴人在八十五年三月十四日執行點交時，被上訴人已將系爭房屋騰空。而八十四年十月間被上訴人通知上訴人會同點交時之系爭房屋之現狀，與上述八十五年三月十四日執行點交與上訴人接管之現狀並無何改變，上訴人復不爭執。上訴人對於八十五年三月十四日（原判決誤繕為十五日）系爭房屋執行點交時之現狀既無異議，而同意出具切結接管，自堪認被上訴人在八十四年十一月會同點交時，系爭房屋係已騰空可返還上訴人之狀態無疑。被上訴人於八十四年十月間已結束營業，又已僱工將招牌、店內冷凍櫃、冷氣機及裝潢拆除，並將鑰匙交還上訴人，且已達騰空之狀態，有如前述，則被上訴人辯稱：伊於八十四年十月底已將系爭房屋清理完畢，十一月間已騰空交還上訴人云云，堪以採信。⑶卷附基隆市稅捐稽徵處八四基稅財字第五三六號及八十五年基稅工字第一二七二八號函，分別載有：「本市○○路○○○號迪麥便利商店及同址二樓生活派餐飲店經查於八十四年十一月一日申請註銷退票紀錄」、「經查應自八十四年十一月起改按全部非住家非營業用稅率課徵房屋稅」字樣，上揭公函為公文書，應推定為真正，足見被上訴人於八十四年十一月一日即已申請註銷迪麥便利商店之營業登記及停止營業無訛。況上訴人曾於八十四年十一月五日向基隆市稅捐稽徵處提出申請書，查明系爭房屋使用情形及其上稅籍設立現況，有申請書乙紙足憑。若非被上訴人已按和解條件辦理，上訴人豈會向該稅捐稽徵處申請查明，請求確認。則被上訴人辯稱：伊業將系爭房屋迪麥便利商店之營業登記遷出及申請註銷登記，已履行和解所載之條件云云，應可信實。⑷上訴人雖主張：被上訴人於八十四年十一月點交時，系爭房屋內施作之高架地板、固定桌椅、天花板、懸吊花架、置物架及儲物櫃等木造設備，尚遺留於系爭房屋內，另二樓冷氣主機、出風口均未拆除，二樓吧台所使用之瓦斯管、進水管、排水管、電視吊架及三樓排油煙機、爐台、工作台、瓦斯管線等亦未拆除，足證被上訴人並未騰空房屋點交予伊云云，並提出相片十七張為證據方法。惟該相片顯示系爭房屋二、三、四樓之情形，留下之物品均屬雜物，縱屬被上訴人所有，亦係搬遷後未清理乾淨之廢棄物而已，參諸執行法院就此現狀執行點交筆錄（原判決誤繕為八十五年三月十五日）之記載，上訴人就此二、三、四樓業已騰空之事實亦表示無意見，茲再於本件審理中執上開未清理之廢棄物而謂系爭房屋未騰空，自不足採。況依兩造原訂租賃契約書第六條第二款後段約定：「如有遺留物具、雜物或裝潢、施設造作隔間或添增之設備，均視為廢棄物，由甲方（上訴人）自行除去或僱工處理，其費用由乙方（被上訴人）負擔」，被上訴人縱留有如照片中所示之雜物未清理乾淨，上訴人亦可依前揭約定，自行除去或僱工處理，費用再向被上訴人請求，實難遽認被上訴人尚未「騰空返還房屋」。⑸被上訴人甲○○於八十四年十一月
一、四日之傳真函中固稱：「（系爭房屋）大致清理完成……」、「……從寬再延幾天清理中免算房租」，惟被上訴人於八十四年十月間，既已僱工自系爭房屋內搬遷，結束營業，並通知上訴人洽商點交事宜等情，已如前述，則縱被上訴人甲○○上揭之傳真函稱系爭房屋「大致清理完成」屬實。被上訴人辯稱：係騰空後尚有未清理之廢棄物未清理而言云云，實屬可信，尚難據此傳真函之記載遽指被上訴人未騰空房屋。⑹又系爭房屋用電之情形，據台灣電力公司函復一樓用電度數，八十四年八月為八四九三度、九月為八三三五度、十月為七一八九度、十一月為二六八七度（原判決誤繕為八六八七度）。而八十四年十一月份用電度數應係指八十四年十月二十一日至十一月二十日止之用電度數而言。本件系爭房屋應於八十四年十月底前交屋，故自八十四年十月二十一日至十月底被上訴人自仍有用電之情形，其在十一月二十日繳費之前用電，是繳費紀錄表上所載八十四年十一月仍有用電之度數，應屬當然。且觀上開十一月之用電度數僅有二六八七度，與八月之八四九三度、九月之八三三五度、十月之七一八九度比較，相差甚遠，足資證明被上訴人於八十四年十一月後已無營業，堪認應已將房屋騰空，未再使用無疑。⑺被上訴人通知會同點交時，確已將系爭房屋鑰匙交還上訴人，業經證人郭程瓊璦證述明確，有如前述：上訴人雖以郭程瓊璦證稱係將鑰匙交付上訴人與被上訴人自陳係交由上訴人之朋友 鄭建國 ，再由 鄭某 交與上訴人等情不符，而否認證人郭程瓊璦證言之真正。惟證人郭程瓊璦證述被上訴人取出鑰匙交付之事實，始終如一，僅稱何人接手記憶不清；按郭程瓊璦僅係被上訴人之貨物供應商，與被上訴人並非深交，亦無親屬關係，當無甘冒偽證而故意偏袒被上訴人之理，況其為在場之人，目睹事實之始末，且本件事實與伊無關，苟非出於刻意之記憶或勾串，難強求其有正確深切之記憶，其證言自可信取。上訴人主張：伊並未同意點交且未收取鑰匙，故被上訴人並未完成點交云云，洵無足採。⑻兩造和解被上訴人應將迪麥便利商店一切營業登記等行政登記及稅務事項向主管機關為遷出變更或註銷之登記，其主要目的在於使上訴人將來出售系爭房屋時，得適用自用住宅稅率核課土地增值稅。而依土地稅法第三十四條之規定：「土地所有權人出售自用住宅用地者，都市土地面積未超過三公畝或非都市土地面積未超過七公畝部分，其土地增值稅統就該部分之土地漲價總額按百分之十徵收之……。前項土地於出售前一年內，曾供『營業使用』或出租者，不適用前項規定。」，系爭房屋變更使用情形，基隆市稅捐稽徵處八四基稅財字第五三三六五號函既已明白指出：已自八十四年十一月起改按全部非住家『非營業用』稅率課徵房屋稅，則依上開土地法之規定，系爭房屋既已變更為『非營業使用』，上訴人將來出售系爭房屋時，其土地增值稅自可依自用住宅稅率核課，故與營業稅已結與否無關。而被上訴人亦確將迪麥便利商店及同址二樓生活餐飲店申請為註銷登記而無營業之事實，是縱有營業稅未結暫緩註銷稅籍，亦對系爭房屋土地增值稅可否依自用住宅稅率核課無何影響，難謂被上訴人未按和解履行債務，請求返還押租金之條件未成就。⑼上訴人前於起訴請求被上訴人返還租賃物事件，僅聲明：「被告（被上訴人）應將坐落基隆市○○路○○號一、二、三、四樓房屋全部遷空返還原告（上訴人）」、「被告應共同給付原告新台幣九一、二○○元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自八十五年十一月一日起至遷讓房屋之日止，按月給付原告新台幣三一九、二○○元」，有基隆地院八十五年基簡字第三○○號民事案卷可按；而和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文。換言之，和解成立以後，其發生之法律上效力，在消極方面，使當事人所拋棄之權利消滅，在積極方面，則使當事人取得和解契約所訂明之權利。該返還房屋（租賃物）事件，所成立之訴訟上和解，除於第九項約定：上訴人願於被上訴人履行該和解筆錄第一項及第八項之義務後將押租金四十五萬六千元返還與乙○○，其第三項並約定：「原告（即上訴人）其餘請求拋棄」，如依上訴人主張其聲明請求被上訴人「全部遷空返還」，係指按原租賃契約約定為回復原狀之意，然兩造於和解成立之內容既僅止於和解筆錄所載之條件。則除此所載條件外，上訴人已拋棄其餘請求甚明。茲和解筆錄第一項僅指被上訴人願騰空交屋，則上訴人就原租賃契約上得請求回復原狀之權利，應認為業已拋棄。上訴人所謂：應按原租賃契約之約定為回復原狀云云，要非可採。被上訴人已騰空房屋，上訴人應返還押租金，其據和解筆錄對上訴人為強制執行，於法並無不合。上訴人本於強制執行法第十四條之規定，提起債務人異議之訴，不應准許。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。按訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係；故訴訟上之和解就有爭執之訴訟標的之解決者，自亦發生民法第七百三十七條所定使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。本件兩造既因返還租賃物（系爭房屋）糾紛，成立訴訟上和解，則就上訴人押租金如何返還，即應受該和解之拘束，不得於和解後再主張依兩造原來契約為履行。原審以上開理由為上訴人敗訴之判決，經核尚無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘其為不當，求予廢棄，非有理由。末查，本件執行名義和解筆錄，係命上訴人返還被上訴人乙○○押租金，為原審確定之事實。則執行名義之債權人，僅被上訴人乙○○一人而已；惟債務人提起異議之訴，須主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為之，觀諸強制執行法第十四條第一項規定自明。若非執行名義之債權人竟聲請對債務人強制執行，侵害債務人之權利，此僅債務人得依強制執行法第十二條第一項規定聲明異議而已，尚非債務人得提起異議之訴。原審就此雖未說明，惟與判決結果並不生影響，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年一月十四日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官曾煌圳法官許澍林法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年二月二日