裁判字號：最高法院89年台上字第132號民事判決
裁判日期：民國89年01月14日
裁判案由：所有權移轉登記
最高法院民事判決八十九年度台上字第一三二號
上訴人 洪富治
洪基發 洪長順 駱洪來 春全洪錦洪滿祝 洪祖星 洪炳坤 陳正慶 陳正鐘 陳正森 陳詩漲 陳詩恩 陳詩意 陳○○兼右一人法定代理人陳黃○○上訴人洪 張蜜
洪啟瑞 洪啟明 洪啟昌 洪啟信 洪啟宗 洪啟湟 洪天賜 洪吉三 陳燈燦 陳文學 陳省洪○儀兼右一人法定代理人鄭○○右卅人共同訴訟代理人 杜英達 律師
彭安國 律師被上訴人 洪有祥
洪完 洪育蔓 洪林 節子 洪金助 洪千雅 洪茂翔 洪蘇甜 洪光利 洪錫興 洪錫燦 洪正信 洪泰義 洪 王蜂 洪忠年 洪煥宗 洪献榮 洪煥修 洪家政 洪進益 洪嘉玲 洪嘉淑 李金隆 李紹媛 李○○右一人法定代理人黃○○被上訴人 李金山
李麗玉 李金海 李○三右一人法定代理人李○清被上訴人 洪清香
洪聰能洪聰智 楊洪 伸子 陳洪梅 洪素珠 洪嘉蓮 洪清泉 （即 洪明鴻 ） 洪正勝 劉 洪素香 （即洪素香） 周業浩 周世鳶 周世泓 周月娥 周麗華 周麗嬌 洪寄草 陳洪牙 洪周照 洪肇興 洪寶銅 洪水池 洪加樺 洪○政右一人法定代理人陳○玉被上訴人 洪啟誠
洪啟益 洪啟達 洪啟仁 鄭雪 洪玉桑 鄭啟哲 洪啟舜 洪 于任 洪于材 洪淑惠 洪淑娟 洪明智 洪港 洪進貴 洪福樂 洪壽全 洪榮華 洪忠良 洪陸河 洪庚鑫 洪 梁森 洪嚴順 黃洪扁 褚 洪色子 （即洪色子） 洪高榮 洪棕 洪諸親 洪中灝 張洪雪 洪瑞鴻 洪嘉甫 洪陳菊 右八十六人共同訴訟代理人 呂文貴 律師被上訴人 洪昭玫
洪聰明 右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十日台灣高等法院第二審更審判決（八十三年度上更㈢字第二六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人 洪張蜜 、洪啟瑞、洪啟明、洪啟昌、洪啟信、洪啟宗、洪啟湟等辦理繼承登記及命上訴人辦理移轉登記暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：坐落台北縣○○鄉○○○段○○小段七八、
一二八、一七八、一九二、二五○及二八四號土地六筆，係兩造祖先所遺之產業，於日據時期大正三年（即民國三年）四月十八日，經兩造祖先 洪球 送派下四房兄弟侄，邀請 房親 族長訂立「𨷺分合約」，將該六筆土地作為公業，以為永久祭祀之用。又因當時第三房 洪井根 任 保正 ，在地方頗具聲望，乃將該六筆土地信託其保管，並登記洪井根為土地所有人。嗣上訴人洪富治等之被繼承人 洪樹林 及洪炳坤、 洪祖卿 、 洪明珠 、 陳榮 （甲方）於民國六十五年五月三日與被上訴人洪家政等之被繼承人及 洪清圳 、 洪來吉 、 洪水生 、 洪間昭 、 洪金蘭 、洪寄草、 洪添丁 、 洪勸 、 洪山松 、洪寶銅、 洪源本 、 洪源木 、洪有祥（乙方）訂立協議書，約定甲方洪樹林等同意於辦理繼承登記後，將其土地所有權應有部分八分之一以外部分，以買賣方式登記為乙方洪清圳等所有。迨六十八年十一月二十六日甲方洪樹林等辦理繼承登記後，與被上訴人之代表洪清圳等同意終止信託關係。惟上訴人竟不依約將伊應得之土地辦理所有權移轉登記於伊。上開一二八號土地，經分割為一二八、一二八之六及一二八之七號三筆土地（即系爭土地），茲以訴狀繕本之送達，對於未參與上開協議之上訴人，為終止信託關係之意思表示。又派下繼承人 洪謝峰 等十八人，除追加洪○儀、鄭○玉為上訴人外，並以訴狀之送達為終止信託關係之意思表示。是兩造間之信託關係已經消滅，系爭土地即應回復登記為兩造公同共有，爰求為命上訴人將系爭土地所有權應有部分二七分之二五移轉登記為兩造公同共有之判決。（被上訴人請求辦理變更登記為兩造分別共有部分業經本院判決上訴人敗訴駁回確定，另 洪肇輝 、 洪信郎 、 張洪素日 、 陳洪月 、 賴洪彩雲 、 洪秀玉 、 洪連綢 、 洪新居 、 洪月娥 、 洪文忠 、 洪牡丹 、 洪桂枝 、 洪林月英 、 洪建致 、 洪美 、 洪萬喜 、 洪麵 等十七人經原審判決敗訴後，未據其聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：系爭土地為洪井根所有，被上訴人提出之𨷺分合約書並非真正，被上訴人所提之協議書未經全體共有人同意，信託關係早於洪井根死亡時即告消滅，無所謂終止之可能。被上訴人回復為公同共有關係之請求權，已罹於時效而消滅云云，資為抗辯。
原審將第一審就上述部分（洪肇輝等十七人確定部分除外）所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如被上訴人聲明，係以：被上訴人主張系爭土地為兩造祖先所遺產業之一部分，業據其提出兩造祖先洪球送派下四房兄弟姪，於日據大正三年四月十八日訂立之𨷺分合約書為證。查該合約書有兩造祖先之蓋章，且經雙方親族代表及見證人列名簽章，且洪樹林、洪炳坤等於民國六十五年五月三日與洪清圳等訂立協議書，載明願將系爭土地超過洪樹林之應繼分部分所餘面積以買賣方式移轉與上訴人等，有協議書可考顯可認該𨷺分書為真正，依該𨷺分合約載明：「同立𨷺分合約書長房派下……二房派下……三房派下……：四房派下……兄弟姪等同心協力建置家園……邀請 房親族長 到查，即將承祖父遺下之業當公明踏，分管定界……先抽出八里岔堡南勢埔庄土名頭湖第七八番畑，又同所第一二八番畑，又同所一七八番畑，又同所一九二番畑、又同所二五○番畑、又同所二八四番畑，以上六筆之業，當公明踏輪流祭祀，以為公共之業，按週而復始……」云云，足證上述土地六筆並未分析，而以其收益供作各房輪流祭祀之用，並保持四房派下子孫全體公共之業即公同共有，自堪認定。按台灣於光復前依民法總則及各編施行法第一條規定，除各編施行法有特別規定者外，均不適用我國民法規定，而應適用該時期施行於台灣之日據時代法律。查台灣於日據時代，除親屬、繼承適用台灣習慣法向未適用日本民法有關規定外，其餘民事及附屬法律除自日本大正十一年一月一日起，施行日本民法及附屬法律外，在日據明治二十八年起（即一八九五年，光緒二十一年台灣淪陷）至大正十年十二月三十一日之間，仍適用台灣之習慣，此有台灣民事習慣調查報告第三一○、三一一、四○九、四一○頁可資參證。是以，台灣自明治二十八年淪陷起至大正十年十二月三十一日止，係以台灣舊習慣為民事法則重要法源。而自大正十一年一月一日起至台灣光復，以勅令施行日本本土之法律為原則，適用台灣總督之命令（律令）為例外。則父子祖孫間同居共財而成立家屬共財，家產即屬家屬全體之公同共有財產，並非父祖之專有物，尤非家屬分別共有，且家產之𨷺分多邀請公親族親到場，除有特別約定外，具有家產分析之效力。從而該六筆土地因未經𨷺分，自仍屬四房派下子孫全體公同共有，本件系爭三宗土地因係屬「一二八番畑」中之一部分，亦為四房派下子孫全體公同共有，應無疑義。次查前開𨷺分合約訂立於日據明治四十一年（即民國前四年）七月八日，並登記為洪井根名義，此有土地登記簿謄本可稽。足證其係家族全體信託登記為其名義，並於𨷺分後將該六筆土地留供輪流祭祀祖先之用，是其應屬兩造共同祖先洪球送派下四房子孫全體公同共有，其與洪井根間並有信託關係，應堪認定。雖洪井根已於台灣光復前之民國二十六年死亡，惟按信託關係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，本件受任人死亡，自可參照民法第五百五十條但書規定：「但……因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限。」之法理，蓋本件系爭不動產係供祭祀用之財產，其祭祀不能間斷，則對系爭土地之信託關係，揆諸前揭說明，應屬信託事務之性質不能消滅，因此不因受託人之死亡而消滅，質言之，此項信託關係應認尚存在於洪井根之繼承人與洪球送派下四房全體繼承人之間。上訴人洪富治等三十人另謂洪井根死亡，因依當時日本信託法第四十二條規定，信託關係因受託人死亡而終止云云，然本件系爭土地係供祭祀所用，且其附隨之信託行為均係發生於日本信託法施行前之明治四十一年七月八日，應適用台灣之習慣，其信託關係自不能適用該日本信託法，從而上訴人所謂兩造間之信託關係於洪井根死亡後即終止，及回復公同共有權已罹於時效而消滅，均無可採。查上訴人洪樹林、洪炳坤、洪祖卿、洪明珠、陳榮等之被繼承人已對洪來吉、洪金蘭、洪添丁、洪山松、洪源本、洪源木、洪清圳、洪水生、洪周照、洪寄草、洪勸、洪寶銅、洪有祥等於六十五年五月三日終止信託關係，有協議書可證，對協議書以外之上訴人均以書狀之送達為終止信託關係，而原始信託人洪來吉之繼承人洪謝峰將其繼承所得之財產贈與被上訴人洪清圳、洪周照、洪水生、洪完； 洪祖奎 之繼承人 洪萬傳 、 洪辜子 （似為 洪幸子 之誤，見第一審卷第二宗第五七○之一頁）將其繼承之財產全部贈與被上訴人洪周照； 洪塗塔 之繼承人 吳洪辛 賞（似為 吳洪章 賞之誤，見同上揭卷第五七○頁）將其繼承之財產之一切權利贈與洪高榮、 洪梡 （似為洪棕之誤）、洪諸親、洪中灝、洪正勝； 洪憝英 之繼承人 余洪碧霞 、 吳洪富 、 汪洪足 將其繼承之財產贈與 洪逢時 、洪清泉、張洪雪、 劉洪素香 ； 洪朝 和之繼承人洪麗燕、 洪淑彬 、 洪淑恆 、 洪淑怡 、 洪順淵 、 洪嘉聲 、 洪瑞謙 、洪嘉甫、洪瑞鴻將其繼承之財產贈與洪陳菊，且已為所有權應有部分辦妥移轉登記，有各該贈與契約書及土地登記簿謄本附卷可稽，自已生權利變動之效力，雙方既已完成贈與，依舉重明輕法理，應認被上訴人就此部分，已向對方合法終止信託關係之效力。再查上訴人七十六年九月廿三日準備書狀雖載：「……長房 洪水柳 之繼承人有長女「 洪林幼 」及媳婦仔「 洪黃秀 ……」。然上訴人則謂「洪林幼」幼夭折，早於洪水柳而死亡，而「洪黃秀」為媳婦仔，依法均不能為洪水柳繼承人云云。然卷附系統表並無該二人之記載，自非繼承本件信託關係之當事人，被上訴人無須對該非信託關係當事人為終止信託關係之意思表示。因之上訴人辯以被上訴人未能將十八人列入而為終止信託關係之意思表示，不生終止效力云云，亦不足採。另查洪謝峰、吳洪辛（似為汪洪足之誤）、余洪碧霞、吳洪富、 汪洪麗燕 、洪淑彬、洪淑恆、洪淑怡、洪順淵、洪嘉聲、洪瑞謙、洪萬傳、洪辜子（似洪幸子之誤）、 吳洪辛賞 （似吳洪章賞之誤）十四人就系爭祭產之公同共有權，係由繼承而來，則其將繼承所得之祭產公同共有權贈與共同繼承人，其贈與之債權契約，應屬有效，上述洪謝峰等十四人原與本件被上訴人同為信託關係中之信託人，其就信託契約所享有之權利，性質上為財產權，此項財產權應屬一般繼承之遺產範圍，並不在司法院院字第八五九號解釋範圍內，其以之作為贈與之標的，尤不能認為無效。洪謝峰等十四人既將其繼承之一切權利均贈與共同繼承人，則該項贈與自包括信託契約之權利在內，而洪謝峰等十四人已非系爭祭產之公同共有人，亦已非信託契約之信託人，自不能再就系爭祭產所訂立之信託契約行使權利。又 洪朝和 當時未成年之子洪○甫（00年0月0日生）、女洪○鴻（00年0月0日生），其二人之母洪○菊將其二人繼承洪朝和所得之財產贈與其子女法定代理人之本人時，該二人既均為未成年人，微論依民法第一百零六條規定：代理人非經本人之許諾不得為本人與自己之法律行為，而此項禁止雙方代理之規定，於意定代理及法定代理均有其適用（最高法院六十五年度台上字第八四○號判例參照），矧未成年子女因繼承贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產，父母對之非為子女之利益不得處分之，為民法第一千零八十七條、第一千零八十八條第二項所明定，何況，祭產原具公同共有性質，公同共有人之權利義務，應依其公同關係所由規定之法律或契約定之，由遺產中提出作為其子孫各房按年輪值之祭產，不應屬於應繼之遺產（院字第八九五號解釋參照），是以該贈與行為難認為有效，亦即洪○甫、洪○鴻仍係洪朝和財產之繼承人，其與洪井根之繼承人間之信託關係尚屬存在，但查洪○甫、洪○鴻已於原法院前審合法追加為被上訴人，已以訴狀繕本對上訴人為信託關係終止之意思表示，至於其餘洪井根之繼承人之信託關係均已終止，已如前述，從而，被上訴人全體為本件信託關係之全體信託人，已以各種方法向洪井根之全體繼承人分別為終止信託契約之意思表示，已生終止信託關係之效力。上訴人雖謂被上訴人另提起四件訴訟（按為最高法院七十五年度台上字第二四九一號、第二四九二號、七十六年度台上字第一○八二號、第一○八三號），均受敗訴之判決確定；又各該判決確定後，被上訴人復提起另一訴訟（原法院七十六年度重上字第八三號）亦經駁回確定。各該訴訟除關於兩造當事人訴訟標的，法律關係均相同，自應受該五件確定判決之拘束云云。但查各該事件判決被上訴人敗訴之理由，係以被上訴人未對上訴人終止信託關係所致，此有各該訴訟判決正本附卷可考。而本件被上訴人已就系爭土地終止與上訴人間之信託關係，有如上述，前後法律事實已有所不同，被上訴人自不受各該確定判決效力之拘束。兩造間就系爭土地信託契約已合法終止，被上訴人自得請求回復兩造公同共有之登記；上訴人洪張蜜、洪啟瑞、洪啟明、洪啟昌、洪啟信、洪啟宗、洪啟湟為 洪天來 之繼承人，已如前述，渠等自應就系爭土地辦理繼承登記。被上訴人請求於上開繼承登記辦畢後，全體上訴人應將系爭土地三宗如附表所示應有部分（二十七分之二十五）移轉登記為兩造公同共有，自屬正當，應予准許，為其判斷之基礎。
查原審謂「上訴人洪樹林、洪炳坤、洪祖卿、洪明珠、陳榮等之被繼承人已對洪來吉、洪金蘭、洪添丁、洪山松、洪源本、洪源木、洪清圳、洪水生、洪周照、洪寄草、洪勸、洪寶銅、洪有祥等於六十五年五月三日終止信託關係」云云（見原判決正本第三十頁，理由六），惟洪樹林等人係受託人洪井根之繼承人，故亦繼承受託人之地位，而洪來吉等人乃委託人，則顯係受託人對委託人終止信託關係，乃原審又謂「全體信託人，已以各種方法向洪井根之全體繼承人分別為終止信託契約之意思表示」（見原判決正本第三十二頁），則所謂委託人對受託人終止信託，顯已有理由矛盾之違誤。且本件果係前開協議書所載信託人對所載受託人終止信託，協議書所載以外之人以書狀之送達為終止信託（參見原判決正本第卅頁），惟信託人中之洪○甫、洪○鴻未列載協議書，則亦未對協議書所列之受託人終止信託，能否謂已全部終止信託，即非無疑。次查原審判命上訴人（及未上訴之洪肇輝等十七人）應將原判決附表所示之土地移轉為兩造及未上訴之洪肇輝等十七人公同共有，惟原判決附表係各上訴人已分別登記為分別共有各若干（部分仍共同繼承），則就登記為他上訴人所有部分，非登記所有之上訴人又如何移轉登記？又洪肇輝、洪信郎、張洪素日、陳洪月、賴洪彩雲、洪秀玉、洪連綢、洪新居、洪月娥、洪文忠、洪牡丹、洪桂枝、洪林月英、洪建致、洪美、洪萬喜、洪麵等十七人之被繼承人洪水柳依戶籍登記固係洪井根之長男，其就系爭土地並已辦理繼承登記為共有人（見卷附外放戶籍及土地登記簿謄本），而依日據大正三年四月十八日之𨷺分書則載「長房洪來吉、洪水柳……參房洪井根……」（見外放該𨷺分書），原審並依該𨷺分書及土地登記簿之記載而認兩造共同祖先洪球送派下四房子孫全體信託洪井根（見原判決正本廿九頁），則上訴人主張洪水柳亦為委託人之一，是否全然無可採，非無斟酌餘地，而本件嗣後洪水柳之繼承人又何以辦理繼承登記？其究為委託人抑受託人，實情如何？與本件已否合法終止信託所關頗切，原審未予審認明確，自亦有理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年一月十四日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官李慧兒法官王茂修法官蘇茂秋右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年二月二日
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