最高行政法院99年度裁字第2207號裁定

裁判字號：最高行政法院99年裁字第2207號裁定

裁判日期：民國99年09月23日

裁判案由：建築執照

最高行政法院裁定
99年度裁字第2207號上訴人甲○○訴訟代理人 謝慶輝 律師
施一帆 律師被上訴人高雄縣政府代表人乙○○上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國99年6月17日高雄高等行政法院99年度訴字第190號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣訴外人台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）所有高雄縣○○鎮○○段836、837、838、839、840地號等5筆土地位屬旗山鎮都市計畫範圍內，經被上訴人於民國79年6月22日以79府建都字第61116號公告實施變更旗山擴大暨修訂都市計畫（第一次通盤檢討）案，將上開範圍鐵路用地以附帶條件變更為住宅區。嗣上訴人於96年8月6日向台糖公司以設定地上權方式使用系爭土地，地上權存續期間自96年8月6日至106年8月5日止，並於98年1月20日以系爭土地向被上訴人申請建造執照。被上訴人以98年2月6日府建管字第0980002866號函復：「．．．二、請依據79年6月22日旗山鎮都市計畫第一次通盤檢討規定，本案土地係以附帶條件變更為住宅區，應俟完成附帶條件後，始得作為住宅區使用。．．．」上訴人不服，循序提起行政訴訟。案經原審駁回其訴。
三、本件上訴人對於原審判決提起上訴，主張：（一）台糖公司經旗山鎮都市計畫委員會變更計畫劃分所提供之公共設施用地已逾40％，而達42.13％，並非如被上訴人主張尚未完成附帶條件，惟原審判決對此影響判決結果之重要事證，未於判決理由敘明不採之理，遽為不利上訴人之判決，自有判決不備理由之違誤。（二）上訴人於原審聲明證據，聲請向高雄縣旗山鎮公所調取⒈該鎮公所都市計畫委員會審議「變更旗山擴大暨修訂都市計畫(第一次通盤檢討)」案之全部審議會議紀錄、⒉原經核定之旗山鎮都市計畫書暨其相關資料、⒊79年間之「變更旗山擴大暨修訂都市計畫(第一次通盤檢討)書」之變更內容明細表編號九等證據，皆為說明此次通盤檢討中為何將台糖公司位在該變更範圍內之部分土地規劃為公共設施用地，及補充說明為何將原計畫中屬於台糖公司鐵路用地部分變更為住宅區之理由，並非如被上訴人所主張係附帶條件。上開上訴人聲明足以影響判決之證據，然原審法院認無調查之必要，且未於判決理由逐項論列其不予調查之理由，顯有判決不備理由之違背法令。（三）台糖公司於變更範圍內之土地，依被上訴人之認定既有11,042平方公尺，而上訴人申請5筆土地之建築執照，其中有2筆為建地，其餘3筆土地之總面積為580.15平方公尺，僅占訴外人台糖公司所有於該變更範圍內土地之5.25%(580.15÷11,042=0.0525)，足見被上訴人縱發給上訴人系爭建築執照，亦無礙其對訴外人台糖公司有關附帶條件之請求。詎被上訴人拒不接受，亦未說明理由，被上訴人之處分顯已違背比例原則，而原審判決對被上訴人之處分違背比例原則乙事，仍判決上訴人敗訴，顯有判決適用法規不當之違法。又於判決理由未敘明不予採取之理由，亦有判決不備理由之違法。（四）系爭
838、839地號土地既非以附帶條件方式變更為住宅區，被上訴人於申請指定建築線時載明上開2筆土地設有附帶條件，自非適法，然原審判決據以認定上開2筆土地，因設有附帶條件而不予核准發給建造執照，顯有適用法規不當之違背法令等語，雖以該判決違背法令為由，惟查上開上訴意旨，業經原判決於理由中加以指駁如下：被上訴人於79年6月22日以79府建都字第61116號公告實施變更旗山擴大暨修訂都市計畫〈第一次通盤檢討〉案時，將上開範圍鐵路用地以附帶條件變更為住宅區，其附註欄記載略以：「本案經縣府呈報省都委資料為總土地面積17,700平方公尺，道路用地930平方公尺、水溝260平方公尺、停車場5,881平方公尺、加油站208平方公尺。公共設施比率大於40％，其餘用地為住宅區。註：一、台糖土地占11,042平方公尺，應依比例提供公共設施用地。．．．。」有前揭「變更旗山擴大暨修訂都市計畫書」在卷可稽，前揭計畫說明書、計畫圖並經公告於被上訴人建設局都市計畫課及旗山鎮公所，亦有該公告附卷可佐，則被上訴人為顧及該區整體規劃，並促進都市計畫有秩序之發展建設，衡酌原台糖鐵路已拆除廢止不用，且部分廢除之台糖鐵路用地已由國有財產局以住宅區予以標售，故以附帶條件方式並按實際需要予以變更；上訴人向台糖公司承租並設定地上權之前開系爭土地，其中838、839地號2筆土地係以附帶條件方式變更為住宅區，自應受其限制，台糖公司迄今未依前開規定履行附帶條件依比例提供公共設施用地之事實，業據被上訴人詳陳在卷，上訴人復無法舉證台糖公司有履行前揭附帶條件，依任何人不得將大於自己權利讓與他人之原則，則被上訴人於台糖公司未履行前開法規所規定提供公共設施用地前，否准上訴人建造執照之申請，並無不合。上訴人主張「編號九」之（含其「備註欄」部分）未依法公告而不生法律效力，及台糖公司已履行「變更旗山擴大暨修訂都市計畫（第一次通盤檢討）書」之變更內容明細表「編號九」之「備註欄」所載之附帶條件云云，僅係其主觀臆測，並無積極證據足證台糖公司已履行前揭要件，況且都市計畫通盤檢討委員會就有關公共設施之劃設，並不等同已經履行其應盡之義務，是上訴人此之主張即不可採等由。故前開上訴理由，仍執原審已審酌而不採之事項，再事爭執，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。至被上訴人於台糖公司未履行都市計畫變更計畫中所定條件，提供公共設施用地前，否准上訴人建造執照之申請，並無不合，已如前述，則上訴人聲請調前述資料，已無必要。又查台糖公司未履行都市計畫變更計畫中所定條件而依法無從核發建造執照，此與比例原則無涉，上訴人主張本案有比例原則之適用，尚嫌無據。均併此指明。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國99年9月23日
最高行政法院第七庭
審判長法官藍獻林
法官廖宏明法官張瓊文法官姜素娥法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國99年9月23日
書記官彭秀玲