裁判字號：最高法院85年台上字第1475號刑事判決
裁判日期：民國85年03月28日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十五年度台上字第一四七五號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○共同選任辯護人楊任生律師右上訴人等因被告等妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年六月二十三日第二審判決（八十四年度上訴字第二三七三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第七
五八六、一六三○一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定周○寬（犯同一妨害風化罪，經判處有期徒刑七月確定，本件經原審法院諭知免訴確定）在台北市○○○路○段○○○號地下一樓，經營「凡爾賽三溫暖」店，意圖營利，以容留良家婦女與他人姦淫及使人為猥褻之行為牟利為常業之犯意，自民國八十三年三月初某日起至同年月二十四日為警查獲時止，僱用知情且以此為常業之上訴人即被告甲○○、乙○○二人為該店副理，輪班擔任該店現場負責人，將內容描述男女猥褻、性交如原判決附表所示之「表哥偷表妹」、「淫邪的診療」等十七支色情錄影帶，輪流在該店「休閒區」及○○○區○○路電視螢幕播映，以供該店不特定顧客觀賞，以便至該店消費之不特定男顧客願意至該店另闢有鐵門相通之「油壓區」內房間中，於脫光衣物後，與該店在該區服務之小姐進行「全套」（代號：Ａ，除裸體猥褻按摩外，並性交）或「半套」（代號：Ｂ，裸體按摩性器官至射精為止）交易，全套收費新台幣（下同）四千二百元，半套收費二千一百元，周○寬則與服務小姐五五分帳牟利；並自同年月二十二日起，僱用知情且以此為常業之上訴人即被告丙○○為經理，在該店「休閒區」及「餐飲區」遊說至該店消費之不特定男顧客轉赴「油壓區」，安排該店油壓小姐與該名男顧客從事上述「全套」（含性交）之姦淫行為或「半套」之猥褻行為。迄同年月二十四日晚上十一時二十分許，適有謝○芬、陳○芬、吳○玉及黃○珠等四名良家婦女在該店「油壓區」房間內，依次分別與男顧客劉○瑟（十五號房間）、吳○元（六號房間）、潘○喜（七號房間）、蔡○昌（九號房間）等人進行按摩性器官之猥褻行為；另有良家婦女陳○香與男顧客楊○中在該店「油壓區」十號房間內，進行猥褻按摩並性交，此外尚有黃○珍、何○樺、蔡○、張○貞等四名婦女在該店「休息室」候客之際，為警查獲。並扣得如原判決附表所示之「表哥偷表妹」、「淫邪的診療」等十七支色情錄影帶，及周○寬所有且供犯罪所用之「營業日報表」十四張、「小姐工作紀錄表」二張、「節數明細表」四張、「按摩小姐獎金工作分帳日報表」十二疊、「小姐按摩記帳單」一○五張、供性交用「保險套」五八一枚與周○寬所有因犯罪所得之現金八萬五千五百元等情。因而維持第一審變更檢察官起訴法條，依牽連犯關係，從一重論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○共同以意圖營利容留良家婦女與他人姦淫，或使人為猥褻之行為為常業罪刑（各緩刑叁年）之判決，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，始足為判斷其適用法令當否之準據。而刑事法上之連續犯，係指一次即可成罪之行為，而基於概括之犯意，連續實施同一構成要件之行為，以遂其初發之犯罪目的者而言。本件原判決事實欄記載周○寬僱用……甲○○、乙○○為副理，輪班擔任「凡爾賽三溫暖」店現場負責人，將內容描述男女猥褻、性交之「表哥偷表妹」、「淫邪的診療」等十七支色情錄影帶，輪流在該店「休閒區」及○○○區○○路電視螢幕播映，以供該店不特定顧客觀賞……云云。依上述記載甲○○、乙○○自八十三年三月初某日起至同年月二十四日，不惟以常業之犯意，受僱於 周文寬 經營之「凡爾賽三溫暖」店，共同以意圖營利容留良家婦女與他人姦淫，或使人為猥褻之行為，尚有二次以上輪流在該店播映「表哥偷表妹」等十七支色情錄影帶，供該店不特定客人觀賞之行為，此部分之行為，刑法第二百三十五條第一項之散布猥褻物品供人觀覽罪，並無處罰常業犯之規定，則其所為，即係基於概括犯意而為之連續犯，事實欄並未記載，尚不足為適用法令之依據。㈡、上訴人丙○○於警訊時供稱：「我是這裡的小姐，原本是為男客做裸體按摩，下午因為沒有經理，所以我到外面叫客人進來做裸體按摩或做全套的。」「我是帶班小姐，又不是經理。」「我真的是這裡的按摩小姐（油壓室的），今天因為沒有經理，所以由我帶班，到餐飲區或休閒區（ＭＴＶ放映區）向客人詢問並帶客人進來油壓室並介紹小姐為客人服務」等語（見八十三年度偵字第七五八六號卷第二十四頁）。偵查中供稱：「我是去應徵小姐的，他們叫我幫忙代下午四點到十二點的班，問客人要否按摩、做臉、點餐」云云（見同上卷第五十九頁）。在一、二審法院亦一再否認其參與犯罪，仍供稱其係應徵之按摩小姐，並非經理，依排班帶客人等語（見一審卷第二十六、四十六頁及原審卷第三十四、四十九頁）。是其之行為，究以自己犯罪之意思而參與，抑僅係於正犯實施犯罪中為之幫助，非無研求之餘地。原審未於審判期日，就該上訴人否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，僅於判決理由說明該上訴人所辯係卸責之詞，不足採信；復對證人陳○香供 陳伊前 曾私下與客人從事色情交易之語（見原審卷第三五頁背面），未說明不予採信之理由，仍認定陳○香同屬良家婦女，猶遽予論處其共同以意圖營利容留良家婦女與他人姦淫，或使人為猥褻之行為為常業罪刑，不免速斷，自不足以昭折服。檢察官及被告等上訴意旨執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年三月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官吳雄銘法官劉敬一法官洪清江法官李璋鵬右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年四月八日Ｔ