裁判字號：最高法院85年台上字第1422號刑事判決
裁判日期：民國85年03月28日
裁判案由：侵占
最高法院刑事判決八十五年度台上字第一四二二號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人侯重信律師
侯雪芬 律師 蘇章巍 律師右上訴人等因被告侵占案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年六月十三日第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第一九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第一九四六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國七十九年間，因經營金寶塔之建造，欠缺資金，乃勸誘 林宛靜 入夥， 林女 於七十九年六月十日至同月二十五日共付清三股之股金新台幣（下同）一百五十萬元予被告（按一股之股金為一百萬元，當時先認繳半數），乃被告對此業務上所持有之股金，竟意圖為自己不法之所有，於八十一年八月四日以存證信函否認收受上述股金一百五十萬元，將之侵占入己等情。因而撤銷第一審判決，論處被告意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物（累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠合夥契約依民法債篇規定可分為一般合夥與隱名合夥，兩者就合夥人出資之歸屬，於民法第六百六十八條及第七百零八條分別訂有明文，如本件合夥屬隱名合夥之性質，則根據民法第七百零二條：「隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人」之規定，則隱名合夥人繳納之股金於交付出名營業人時，即移屬於出名營業人，縱令將之據為己有，亦與侵占罪須以侵占他人所有物之要件不符，不能成立業務侵占罪。林宛靜於原審提起刑事附帶民事訴訟，明確主張其與被告及 陳美華 三人合夥建造經營觀音山金寶塔，三人間之法律關係應為隱名合夥（見八十二年十月二十七日向原審提出之刑事附帶民事起訴狀），原判決對於「觀音山金寶塔合股契約書」之性質究屬何者？未予調查審究，就林宛靜指其為隱名合夥一節，亦恝置不理，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡原判決理由記載：「前述有罪部分之認股書書立日期是七十九年五月二十五日，被告書立收據日期是同年六月十日，而股金實係於六月二十五日付清，有該收據陳美華之附註為憑」（見原判決理由五內）。且陳美華於原審證稱：「（問：這收據是你寫的？）是，我有拿到現金」（見上訴卷第十九頁）。如陳美華係收受林宛靜繳納入股金之持有人，被告以執行合夥事務之代表人身分具名之收據既在未付清入股金之前即已制作，自難僅憑收據認定陳美華所受領之入股金為被告所持有，實情如何，自應詳加調查，始足為適用法律當否之判斷。㈢民法第六百六十八條規定：「各合夥人之出資及其他合夥財產為合夥人全體之公同共有」。依原判決所認定：「勸誘林宛靜入夥，林女於七十九年六月十日至同月二十五日共付清三股之股金一百五十萬元予甲○○」（見原判決事實欄），如本件非隱名合夥而被告收受林宛靜之出資後已繳交數人合夥之事業，自為合夥人全體之公同共有，被告於八十一年八月四日僅以存證信函否認林宛靜之出資，是否可視為侵占，殊堪置疑，原判決未予說明，亦嫌理由不備。㈣被告於原審調查中係辯稱：「告訴人本來祇要認三股半，後來三股半的合約書掉了，才補三股的合約書」（見上更㈠卷第一二五頁），惟原判決理由五，卻記載：「被告供稱其所以再書立第二張合約書，是因告訴人騙稱第一張合約書遺失，所以再補一張合約書給告訴人，又被告所以書立一百七十五萬元收據，亦因告訴人稱原收據與合約書同時遺失，同時可能借得一百七十五萬元計三股半入股，所以先寫一百七十五萬元收據，好讓告訴人向外借款或央人一同入股，應屬可信」等語，其意係誤認被告辯詞為：「告訴人先入三股，嗣稱遺失合約書及收據，再補發三股半一百七十五萬元之合約書及收據」，故原判決所記載被告之辯解與卷內上引筆錄不符，又認定判決誤寫之被告辯解為可信，採為有利於被告之判斷基礎，自屬採證違法。㈤林宛靜持有被告書立之七十九年五月二十五日契約書及七十九年六月十日收據載明林宛靜參加三股，股金一百五十萬元，收據內註明「註六月二十五日已付清，陳美華」，而林宛靜另持有被告親自書立之七十九年六月七日契約書與收據，則係載明林宛靜參加三‧五股，股金一百七十五萬元，收據註明「註已收一百二十萬元，六月八日，陳美華」，二份契約書及收據之日期、股數、股金及收據附註內容均不相同，如係補發，前後契約書或收據內容如何會迥然不同？縱有不同，亦應另為註明，然遍閱全卷，並無積極證據足認何張係補發之契約書，原判決書以「當時告訴人並無多餘資金可再參加另三股半之投資一百七十五萬元」、「豈有第一次入股之資金尚未繳完，又加認三股半之理」，否認積極存在之兩張內容截然不同之契約書與收據，殊與經驗法則與論理法則相悖。況原判決理由以：「聲明人不可能再參加三股半」為被告有利之判斷，與上述被告辯稱：林宛靜先參加三股半，後來三股半的契約書掉了，才補三股的契約書云云，又有不同。原判決未記載取捨之心證理由，亦有理由不備之違法。檢察官及被告均提起上訴指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。又本件係刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年三月二十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年四月五日