裁判字號：最高法院85年台上字第1429號刑事判決
裁判日期：民國85年03月28日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十五年度台上字第一四二九號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年七月二十日第二審判決（八十四年度上訴字第八四一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十三年度偵字第三九五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決理由欄說明民國八十三年三月二十八日，彰化縣永靖鄉農會未有大量銷售肥料情形，而認上訴人所辯八十三年三月二十八日賣出肥料，尚未收款，但於同年三月三十日收足款項入帳為不可採。然證人 施育禮 於偵查中供證：「我三月二十八日買肥料，買三十多萬元（新台幣，下同）。」、「（三月三十日上午）十點多，甲○○去時，我就拿錢給他。」證人 蔡源興 供證：「三月二十八日有買肥料」。足證施育禮、蔡源興確有於八十三年三月二十八日向永靖鄉農會購買肥料之事實。原判決僅以施、蔡二人於偵查中未能明確供述詳細金額，即認彼二人所為有利上訴人之供詞為不可採，然該二證人係於上訴人被押期間受傳作證，未知待證事項，殊不可能就金額、數量為周全之證述，自有再傳訊之必要，原審未予傳訊調查，逕為判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈡原判決以上訴人所辯，八十三年三月二十八日購買肥料賒欠價款者非僅一人，所賒數額亦鉅，上訴人縱不依格式開出貨單或銷貨單收據，至少應有簡單之簽收便條為憑，而認上訴人所供並無任何貨單為據等語並非實在。然證人 林峰本 於第一審法院即供證：農民領貨時，要開糧食局之領貨單收據給農民，但永靖鄉農會為方便農民，都沒有開，及農民現金交易，沒有收據等語。顯見雖依「台灣省肥料運銷要點」第五點規定，購買肥料應以現金為之，惟因收帳不及，方便農民考量下，無出貨單或銷貨單收據亦為日常辦理肥料銷售業務之慣行，原判決既認林峰本之證詞無訛，又認上訴人所辯無出貨單及銷貨單收據非為實在，顯有判決理由矛盾之違法，請撤銷發回更審云云。惟查，原判決依憑上訴人於法務部調查局彰化縣調查站之自白，證人 張明珠 、 施純興 、林峰本、 江素蓮 、 黃溪濯 、 陳任宇 、 林瑞敏 之供證，並有上訴人親具之自白書，彰化縣永靖鄉農會庫存肥料查倉紀錄表、抽查農會庫存肥料數量報告表、肥料銷售旬報表、永靖鄉農會收款清單、送金簿、送金聯單、肥料進出登記簿、現金收入傳票、轉帳支出傳票影本等件及台灣省糧食局彰化管理處八十三年十二月九日八十三糧彰五字第六三三○號函檢附計算表在卷可稽等證據，資以認定上訴人犯有貪污治罪條例第四條第一項第一款之受公務機關委託承辦公務之人侵占公有財物罪及刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上文書登載不實罪。其登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，只論以行使業務上文書登載不實罪。多次侵占公有財物及行使業務上文書登載不實犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，為連續犯，應各論以一罪，並就有期徒刑部分加重其刑。上訴人所犯上開二罪間，互有方法結果之牽連關係，從一重之侵占公有財物罪處斷。上訴人於該彰化縣調查站調查時自白，依法減輕其刑。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以連續受公務機關委託承辦公務之人侵占公有財物罪，處有期徒刑伍年貳月，並依法褫奪公權叁年，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人否認犯侵占公有財物及行使業務上文書登載不實犯行，辯稱：八十三年三月二十八日當天，肥料銷售甚多，農民大量購買，伊整天忙碌，致來不及收帳，翌（二十九）日又逢國定假日，三月三十日，糧食局彰化管理處倉儲物質聯合稽查小組至永靖鄉農會清查時，伊因三月二十八日之銷售款尚未收取致未能立即提出帳冊供核對，嗣經伊外出收齊帳款後，已於當天及三十一日上午全部繳交該農會信用部，伊未侵占公有財物，亦未於業務上作出之肥料進出登記簿、現金收入傳票、轉帳支出傳票及肥料銷售旬報表等文書上為不實之登載，乃卸責之詞，不足採取。證人施育禮、蔡源興、 邱政勳 之供證，旨在廻護，同不足採，在理由內詳予指駁，從形式上觀察，並無上訴意旨所指違背法令之情形。查證據之取捨及其證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨不違反經驗法則及論理法則，自不能指為違法。原判決認定上訴人牽連犯有侵占公有財物罪，已詳述其憑據及認定之理由，並無違證據法則。原判決就證人施育禮、蔡源興、邱政勳之證言，如何不足採，且無再傳訊施育禮、蔡源興之必要，均在理由內詳為說明，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。又原判決就證人林峰本所為不利上訴人之供證採為論罪之基礎，對有利上訴人之供證則未為有利上訴人之認定，亦已說明證據取捨之理由，並無理由矛盾之違法情形，上訴意旨所指摘各節，原判決均已加審酌，明白論斷，茲又執陳詞，對原判決認事用法之職權行使，任意指摘為違法或單純為事實上之爭執，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年三月二十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年四月五日