臺灣高雄地方法院97年度審小上字第107號民事裁定

裁判字號：臺灣高雄地方法院97年審小上字第107號民事裁定

裁判日期：民國97年12月11日

裁判案由：返還定金

臺灣高雄地方法院民事裁定97年度審小上字第107號上訴人甲○○被上訴人乙○○上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於民國97年7月31日本院高雄簡易庭97年度雄小字第4232號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程式之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，或有民事訴訟法第469條所列第1款至第5款事由，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第436條之24第
2項、第436條之32第2項準用第468條及第469條第1款至第5款分別定有明文。又當事人提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以小額程式之第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定不相合時，即難認為已對小額程式之第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法，有最高法院71年度臺上字第314號判例可供參酌。次按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，為民事訴訟法第436條之28前段所明定，故上訴人如於上訴後提出新攻擊或防禦方法，上訴審法院自不得予以審酌。再按上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，同法第43
6條第2項準用第444條第1項前段亦有明文。
二、上訴意旨略以：依兩造於96年12月29日委由訴外人21世紀房屋公司大順加盟店仲介所簽訂不動產買賣契約書約定，被上訴人應於民國97年1月15日（原約定於97年1月2日支付， 嗣兩造 同意延至同年月15日）支付第2期價金新臺幣（下同）15萬元，當日因上訴人代理人工作無法到場收受，故於前
1日即致電仲介人員 廖健揚 代為收受價金，另依上訴人代理人手機通聯記錄顯示，證人廖健揚及 吳三和 於97年1月14日均未與上訴人聯絡，足證廖健揚、吳三和分於原審所證稱上訴人未委託其代為收受第2期價金及上訴人之代理人未到場，經電話通知亦未到場等節，均與事實不符。被上訴人於97年1月18日始完成貸款對保手續，97年1月15日未依約給付第2期價金，上訴人始於同年月21日寄發存證信函通知被上訴人解除契約，並依上開買賣契約第13條第2項約定沒收被上訴人支付之10萬元簽約金，爰依法提起上訴等語。
三、經查：㈠上訴人於原審並未提出手機通聯紀錄及電話錄音譯文到庭，
迄至提起本件上訴後始為聲請調查上開證據，核屬新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第436條之28前段規定，本院無從就此新攻擊防禦方法予以審酌，先予敘明。
㈡上訴人除聲請調查前開通聯紀錄及電話錄音譯文以證明證人
廖健揚、吳三和於原審所證述之情節不實外，並未具體指明原判決有何其他不適用法規或適用法規不當，或有民事訴訟法第469條第1款至第5款所稱當然違背法令之情事，及符合該條款要件之具體事實，自難認其已合法表明上訴理由，依首揭說明，應認其上訴為不合法。
四、復按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項定有明文。本件第二審裁判費用為1,500元，應由上訴人負擔，爰併為裁定如主文第二項所示。
五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436之32第
1項、第2項、第436條之19第1項、第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國97年12月11日
民事第二庭審判長法官林紀元
法官柯彩燕法官張維君以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國97年12月11日
書記官許麗珠