裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第1118號刑事判決
裁判日期：民國100年12月08日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第1118號上訴人即被告 劉仁演 選任辯護人 尤榮福 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第263號中華民國100年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第19894號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、劉仁演係「彰揚興業有限公司」（下稱彰揚公司）之負責人，明知自己無製造長180cm、寬9cm、高6cm之特殊規格工程用塑膠木之能力，亦無交付該規格塑膠木之意思，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國（下同）99年3月底某日，以電話向址設於臺中市○區○○街356之9號6樓「木藏企業有限公司」（下稱木藏公司）責責人 鄧志杰 之堂弟 鄧坤林 謊稱：可以供應上開特殊規格塑膠木云云，並與鄧坤林約定於臺中市○○○○道附近見面，將樣品拿給鄧坤林看，鄧坤林表示因熱漲冷縮，收縮比太大等語，劉仁演即應允修改模具以達鄧坤林要求之標準，致木藏公司陷於錯誤，相信彰揚公司有製作上開特殊規格工程用塑膠路之能力，而於同年4月9日，於木藏公司上址以傳真方式，出具該公司之「備料確認單」予劉仁演，訂購該特殊規格塑膠木350支，雙方並約定下單15日內交貨（訂金收到起算15日內交清），木藏公司乃於同年月13日，在臺中市之國泰世華商業銀行崇德分行，匯出訂金新臺幣（下同）79,625元至劉仁演之彰揚公司帳戶。嗣於同年4月28日交貨日期已到，劉仁演仍未交貨，於同年5月中旬，木藏公司工期已近，鄧坤林至劉仁演之公司查看，仍無其公司所要之上開特殊規格工程用塑膠木，屢經催促履行合約，均未獲處理，致木藏公司工期延誤受有損害，劉仁演置之不理，始知受騙。
二、案經木藏公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人
之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決意旨可參）。經查，本案證人鄧志杰、鄧坤林、 顏卯 於偵查中具結證述之內容（見99年度他字第3964號卷第14至16、32至33頁），上訴人即被告劉仁演（下稱被告）及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且其中證人顏卯於原審及本院審理時，均經具結進行詰問，皆已賦予被告、辯護人對證人顏卯詰問之機會，則證人顏卯於上開偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據；另外，本案證人鄧志杰、鄧坤林於上開偵查中具結證述之內容，經被告、辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第32頁背面），其意即等同於認為證人鄧志杰、鄧坤林於上開偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院於審理時將證人鄧志杰、鄧坤林筆錄逐一提示予被告供其閱覽並告以要旨，則證人鄧志杰、鄧坤林於上開偵查中之陳述即屬完足調查之證據，亦得作為判斷之依據。
㈡次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具
結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（最高法院98年度臺上字第4923號、98年度臺上字第7866號、99年度臺上字第2296號判決要旨參照）。查證人鄧志杰於99年11月22日檢察官訊問中，及證人顏卯於99年4月2日、同年月20日偵訊中，雖係以告訴人身分供述，然此係證人鄧志杰、顏卯以告訴人身分，分別經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官傳訊後訊問，即與刑事訴訟法第158條之3「依法應具結」之要件不合，未命具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且證人顏卯嗣後業經於原審審理時到庭以證人身分具結證述，依上述說明，自得作為證據使用。
㈢又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告提出之DM1份、照片2張，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第33頁），又本院審酌上開言詞陳述及書面作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈣另木藏公司備料確認單、詢價單、彰揚公司工程聯絡單、臺
灣郵政掛號郵件收件回執、木藏公司之國泰世華商業銀行匯出匯款憑證影本、木藏公司當時承攬公共工程之合約書暨相關資料、升鴻精密企業社99年1月8日模具規格買賣合約書1份、99年1月23日及同年月25日之單據2紙，屬於文書證據，係以其「物之性質」作為證據資料，與一般「物證」無異，自得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實（參見最高法院97年度臺上字第6294號判決意旨），且亦與本案具有關聯性，復經本院於審理中踐行調查程序，當有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告劉仁演固坦承其為彰揚公司之負責人，有於前揭時、地與告訴人木藏公司接洽訂購上開特殊規格工程用塑膠木事宜，及有收受告訴人之訂金79,625元，嗣後未如期交付等情不諱，然矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：其於99年
1月間向模具商顏卯訂購模具即塑膠木1批，原係包含要出售與木藏公司之塑膠木，因木藏公司要求要修改成特定尺寸規格，其即交由員工 陳國智 送模具給顏卯多次，要求顏卯修改，但顏卯均未改好交付，才會延誤無法如期交付木藏公司云云。惟查：
㈠上開為被告所不否認之犯罪事實，有證人鄧志杰於偵查中及
原審審理時指述甚詳，核與證人鄧坤林於偵查中證述內容相符（見99年度他字第3964號卷第15至16、32至33頁，99年度偵字第19894號卷第24頁，原審卷第87頁背面），復有木藏公司備料確認單、詢價單、彰揚公司工程聯絡單、臺灣郵政掛號郵件收件回執、木藏公司之國泰世華商業銀行匯出匯款憑證影本、木藏公司當時承攬公共工程之合約書暨相關資料等在卷可證（見99年度他字第3964號卷第4、9至12、18、39至54頁），是該部分事實，應堪認定為真。
㈡告訴人所訂購之長180cm、寬9cm、高6cm之工程用塑膠木，
係立柱及橫樑，雖被告的工廠有製造塑膠木，但與告訴人要求的規格不相符等情，業經證人鄧志杰於偵查中指訴明確（見99年度偵字第19894號卷第24頁），並經證人鄧坤林於偵查中證述屬實（見99年度他字第3964號卷第33頁）；而被告亦坦認：其與鄧坤林約於臺中市○○○○道附近見面時，將樣品拿給鄧坤林看，鄧坤林表示因熱漲冷縮，尺寸收縮比太大，其就跟他說要去修改模具，這是因木藏公司要求的尺寸，與其原來模具不符，屬特殊規格，因熱漲冷縮，所以要修改模具成比較長、寬度大一點、收縮比少一點等情無隱（見99年度他字第3964號卷第15頁，99年度偵字第19894號卷第29至30頁，原審卷第13頁），足認告訴人向被告訂購之長180cm、寬9cm、高6cm之工程用塑膠木，屬特殊規格，須修改模具，始能符合告訴人要求之尺寸甚明。
㈢被告雖以前詞辯稱其有請證人陳國智送模具給證人顏卯修改
云云，並提出其與證人顏卯所經營之升鴻精密企業社於99年1月8日之模具規格買賣合約書1份、99年1月23日及同年月25日之單據2紙等為證（見99年度他字第3964號卷第59至60頁）。然審之：
1.證人顏卯於偵查中證稱：其於98年7月至99年1月間有與被告所經營之公司配合，由其製作塑膠模具之開發，被告公司製造壓出模具，但其不清楚這些與木藏公司向被告所訂塑膠木是否有關，其於99年1月之後就聯絡不到被告等語（見99年度他字第3964號卷第33頁）；於原審審理時到庭具結證稱：
被告有向其訂購塑膠模具，合約是99年1月8日，最後一次交易是在99年1月25日，因為那天後向被告請款，就再也連絡不到被告，其與被告交易、製作過模具之單據即如臺灣彰化地方法院檢察署99年度他字第849號第19至22頁之單據，印象中並被告並無請其修改過規格長180cm、寬9cm、高6cm之工程用塑膠木模具，其亦不知有誰跟被告訂貨，其會在彰化地檢提告係因被告不付尾款，其是專門製作塑膠模具開發的，只是代理幫被告製作被告所要求之模具等語（見原審卷第100至101頁）；且於另案臺灣彰化地方法院檢察署99年度他字第849號案件偵查中亦以告訴人身分陳稱：其是經營經營塑膠模具之開發廠商，與被告於98年7月間有接觸，98年9月4日間開始有生意往來即訂約，第一次被告向其公司訂製模具有依約付款，第二次即最後一次99年1月8日間被告向其公司訂購模具之價金未完全還款，此次被告於99年1月25日叫車來其工廠載走所訂購之模具後，之後就聯絡不到被告等語（見臺灣彰化地方法院檢察署99年度他字第849號卷第5、13至14頁），復於本院審理時到庭證稱：其要向被告請款，但自99年1月25日起就找不到被告，電話也聯絡不上，其才會於99年4月2日至臺灣彰化地方法院檢察署按鈴申告，該署於99年4月20日開偵查庭，直至當日其才在偵查庭看到被告，自99年1月25日起至同年4月20日之期間，其都沒有遇到被告，迄今被告也未給付貨款等語綦詳（見本院卷第65頁背面至66頁），核與升鴻精密企業社99年1月8日模具規格買賣合約書1份、99年1月23日及同年月25日單據2紙之內容吻合，並經本院核閱臺灣彰化地方法院檢察署99年度他字第849號卷宗無訛；而被告對於其確有於99年1月8日向證人顏卯訂購塑膠模具，並於99年1月25日將該模具取走，然因事後未支付該模具全部價款，而致證人顏卯於99年4月2日向臺灣彰化地方法院檢察署提出告訴一節，亦不爭執，衡情證人顏卯既已於99年1月間即因模具價款事宜與被告產生爭執，並因被告遲未出面協商該債務問題，導致其於99年4月2日向臺灣彰化地方法院檢察署提起告訴，嗣被告方於99年4月20日出庭，然迄今尚未給付貨款，則證人顏卯豈可能於99年1月25日之後，再為被告修改系爭模具。再衡諸證人顏卯於另案偵查中亦表示：其與被告合約中有載明模具是被告設計，與其無關，之後修改被告仍需支付費用等語明確（見臺灣彰化地方法院檢察署99年度他字第849號卷第14頁），可見證人顏卯當時已知被告無還款能力，豈可能於被告未償還原先訂購模具價金前，再為被告修改模具而產生更多價金債務。
2.又證人陳國智於本院審理時到庭證述：其於99年間為彰揚公司員工，其曾送捷運公司的模具給升鴻精密企業社修改，因升鴻精密企業社沒有修改完成，有再送去臺北另外一家公司修改，至於是在何時送給升鴻精密企業社、臺北另外一家公司修改，其都不記得了；而其只負責修改、生產，其不清楚產品是供應給哪家廠商，也不知道彰揚公司是否與木藏公司締約，不清楚木藏公司訂購產品的規格，也不知道木藏公司訂購的產品有無送給升鴻精密企業社修改等語屬實（見本院卷第60至64頁），可見證人陳國智並不清楚木藏公司與彰揚公司締約之事，也無法確定有無送木藏公司所訂購產品的模具給升鴻精密企業社修改，自無法資為對被告有利之判斷。況證人顏卯於本院審理時證稱：其於98年12月間有看過陳國智，之後就沒有了等語無誤（見本院卷第66頁），益徵自99年1月25日之後，因彰揚公司未給付升鴻精密企業社貨款，故彰揚公司即未再送模具給升鴻精密企業社修改無訛。
3.復遍觀全卷，並無被告有於99年2至5月間請求證人顏卯修改告訴人訂購模具或其他進行修改模具行為之積極證據，亦未見被告提出有何修改告訴人訂購產品之模具的能力或委託他人修改之相當資力，可知被告於99年4月9日與告訴人就上開特殊規格工程用塑膠木訂約時，已無能力、無資力履行債務，足認被告斯時並無製造長180cm、寬9cm、高6cm之特殊規格工程用塑膠木之能力；然被告明知與證人顏卯已有前揭糾紛，且該公司當時資金亦有困難，猶與告訴人於99年4月9日訂立上開特殊規格工程用塑膠木350支之契約，且於同年月13日收取告訴人支付之79,625元訂金，嗣後未能依約如期交付，且延遲甚久直至99年5月中旬仍未交貨，是被告既無能力、亦無履約真意，竟仍收取告訴人所支付訂金，顯見被告確有不法所有意圖。
4.基上，被告前揭所辯，實難採信。㈢又被告為彰揚公司之負責人，且從事塑膠木製作等工作約3
年多，之前也有修改模具之經驗，此經被告於原審審理時自承在卷，並有被告提出之DM1份、照片2張在卷足憑（見99年度偵字第19894號卷第26至27頁，本院卷第38至39頁），是被告從事該塑膠木製作已有一定營運時期，對於該塑膠木模具製作及修改過程、所需花費時間等應有一定專業知識，且開發模具廠商係針對被告所設計之規格而製作模具，被告既明知其向證人顏卯於99年1月8日所訂購之塑膠木模具規格，非嗣後告訴人向被告所要訂購之規格，則被告必然需要修改或另行訂購該規格模具始能符合告訴人之需求，被告卻一再辯稱事後有請證人顏卯修改模具，不知修改要花費這麼久時間云云，惟被告原先向升鴻精密企業社訂購之模具，非係針對告訴人所需規格模具而設計製作，且被告就修改模具一事亦無提出證據以實其說，已如前述，是被告對於該塑膠木模具之製作及修改之過程應有相當認識，是尚難以被告前揭所辯，而認被告於本案締約之初並無詐欺之犯意。
㈣至於被告雖聲請將彰揚公司生產模具送請模具工業工會鑑定
是否為生產塑膠木條之模具、是否可經修改製造告訴人訂製之產品云云（見本院卷第32、56頁）。然本院並未質疑被告於本案與告訴人締約前之從事塑膠木製作年資及修改模具之經驗，惟本案係因告訴人所訂購者為特殊規格之工程用塑膠木，須修改模具始能符合告訴人要求，然被告明知此情，卻在當時已無修改模具之能力及資力之情況下，仍向告訴人訛稱有此能力，致告訴人陷於錯誤而與之締約並交付定金，嗣亦無任何修改模具之行為以供生產告訴人所訂購之產品，此為本院認為被告行為構成詐欺取財取財之判斷依據。因而，彰揚公司現存之模具是否為生產塑膠木條之模具、是否可經修改製造告訴人訂製之產品，與本院判斷被告行為是否應與詐欺取財罪相繩無涉，故本院認為尚無送請鑑定之必要，併此敘明。
㈤綜上所述，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信。從而，本案事證已臻明確，被告上開詐欺取財犯行，洵堪認定。
三、核被告劉仁演所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
四、原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告前於93年間，因貪污治罪條例案件，經法院判處有期徒刑6月，緩刑2年，褫奪公權1年之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，素行尚可，被告以彰揚公司負責人身分，明知與告訴人締約時並無能力、無資力履行債務，仍與告訴人締約並收取訂金，造成告訴人之損害，犯後猶飾詞狡辯，且雖與告訴人達成和解，此有原審調解程序筆錄1份在卷可證，惟迄今尚未依約賠償告訴人和解金額，並無悔意，犯後態度非佳，暨其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆，核其認事用法均無違誤，本院亦認為被告先於99年7月27日與告訴人於原審調解成立，表示願於99年8月20日匯款120,000萬元予告訴人，有原審99年度司中調字第1688號調解程序筆錄1份存卷可佐（見99年度他字第3964號卷第26頁），然未依約履行，嗣於原審審理時，復於100年3月9日與告訴人調解成立，表示願於100年3月31日、100年4月25日前各給付60,000予告訴人，此有原審100年度司中調字第560號調解程序筆錄1份附卷可參（見原審卷第82頁），然迄仍未依約履行，復於本院100年10月3日準備程序時陳稱：可能還須要2、3個月時間，才有辦法還款等語（見本院卷第31頁背面），可見被告並無還款誠意，而認原審量刑要屬妥適，應予維持。被告上訴否認犯罪，然未提出任何有利之事證，其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國100年12月8日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官胡文傑法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖婉菁中華民國100年12月8日附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。